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新点杯论文

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text]本文获第九届西部律师发展论坛论文评选“三等奖” 摘要:政府与社会资本合作(PPP)项目具有综合性强、周期长、投资大等特点,其全生命周期涵括了投资、融资、设计、施工、运营维护等阶段和内容,单一的投资人一般不具备全流程的运作能力。因此各方社会资本出于资源整合、优势互补的考虑,通常会采取联合体形式投标参与PPP项目。但由于联合体的特殊性以及不同联合体成员在项目中的利益出发点存在差异等原因,难免会出现联合体部分成员在PPP项目的采购阶段及后续项目合作期内提出特殊诉求。本文拟结合笔者处理的一个案例,探讨在PPP项目采购阶段,中标联合体是否可以改变联合体内部成员对项目公司的出资比例签署采购合同这一实务问题。 关键词:政府与社会资本合作项目;联合体;改变出资比例;采购合同 一、问题:从一个案例说起 某县住房和城乡建设局(以下简称“县住建局”)作为实施机构,采取PPP模式实施该县某河道治理项目(以下简称“某县项目”或“该项目”),以竞争性磋商方式采购社会资本合作方。2017年1月,县住建局作为采购人委托招标代理机构在某市公共资源交易中心网站及该省指定的政府采购网站发布了该项目的《采购公告》,根据采购人发布的《竞争性磋商文件》:项目资本金为 20000万元(与项目公司注册资本金等同),其中政府方出资额为 2000万,占项目资本金的10%;社会资本方出资额为18000万元,占项目资本金的90%。以社会资本对资金成本的年化率报价作为报价评标项,按磋商文件的评分办法进行综合评分选择供应商。有效年化率报价不得高于8%,并不低于成本价。项目允许联合体投标。 A公司作为牵头人,与B公司及C公司组建联合体进行投标并最终成为中标社会资本,招标代理机构向联合体发出《成交通知书》。 根据中标联合体提交的融资方案,针对项目资本金,政府方出资代表某县城市投资建设发展有限公司(以下简称“县城投公司”)及联合体成员出资比例如下: 出资人名称 出资金额(万元) 持股比例 县城投公司 2000 10% A公司 15000 75% B公司 100 0.5% C公司 2900 14.5% 合计 20000 100% 《成交通知书》发出后,采购合同(PPP合同)签署前,牵头人A公司因上级主管单位对投资管理出台新规定,要求其不得成为所投资的PPP项目公司的控股股东。为此,经联合体成员协商一致,共同向采购人提出在不改变联合体对项目资本金的出资时间、出资总额的前提下,将联合体内部成员的出资比例进行如下调整(以下简称“本次出资结构调整”): 出资人名称 出资金额(万元) 持股比例 县城投公司 2000 10% A公司 200 1% B公司 16800 84% C公司 1000 5% 合计 20000 100% 问题由此产生:即在PPP项目中,中标联合体是否可改变联合体成员内部出资比例与采购人签署采购合同? 采购人就上述问题咨询笔者,笔者查阅了相关法律、法规及该项目的《实施方案》、《竞争性磋商文件》及《投标文件》等项目文件资料,并进行了相关分析。本文拟结合该项目具体情况对类似问题提出分析思路建议,以供参考。 二、分析:以是否违反法律、法规的强制性规定及项目文件为视角 目前我国PPP项目操作模式并无统一立法规定,散见于国务院、国家发改委、财政部等部委出台的行政规章及规范性文件中,且笔者查阅了相关文件,对本文提出的实务中问题并无明确规定。为解决实务中遇到的上述问题,笔者认为可以从《政府采购法》、《招投标法》等PPP项目采购应遵循的法律、行政法规中寻求答案,至少需要回答以下两个问题: (一)是否违反联合体参与PPP项目采购的法律规定? 1、关于联合体对外责任承担:法定连带责任 《招标投标法》第三十一条规定“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”《政府采购法》第二十四条规定“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”由此可见: (1)联合体是一种合同关系。联合体既不是法人组织,也非合伙企业,是一种以联合体协议为基础的合同关系。在联合体投标模式下,联合体本身不具有签订合同的法律资格,只能以联合体各方自己的名义,共同与采购人签署采购合同。 (2)联合体成员对外承担连带责任。由于联合体自身不存在独立的财产,对招标人、采购人承担责任时,由联合体各成员对外承担连带责任。至于联合体成员内部责任承担,各方应按照联合体协议约定进行分担。 从以上分析可以看出,根据现行法律规定,联合体成员对外承担的是法定连带责任,即无论联合体成员内部对项目资本金的出资比例如何调整,联合体成员各方均应对联合体整体承担的全部出资义务对采购人承担连带责任。因此从联合体法定连带责任规定考量,联合体成员内部出资比例的改变和调整,并不影响联合体对采购人应承担的责任和义务。 2、关于联合体成员的出资比例:并无法定限制,重点关注项目文件的特殊要求 就联合体成员参与PPP项目的出资比例问题,《招标投标法》、《政府采购法》及其实施条例中均无明确要求和限制。目前仅在交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》这一规章中规定“以联合体形式参加投标的,应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。”但从该规定来看,也仅要求联合体在投标文件中进行明确各方出资比例,并未对各方出资比例的标准和限额进行具体要求。 PPP项目实践中,笔者认为应当重点关注项目文件对联合体成员出资比例有无特殊要求。即若项目文件有特殊约定和限制,中标联合体成员内部出资比例的调整不得违反项目文件的要求。以某县项目为例,《实施方案》规定“如果联合体中标,联合体的施工总承包单位必须是项目公司的股东。”“若社会资本为联合体,则联合体中至少有一方的股权比例应高于政府方的持股比例。” 将本次出资结构的调整与项目文件进行对比,调整后联合体成员均仍是项目公司股东履行出资义务,并未出现任何一方不予出资的情形,且调整后B公司在项目公司的股权比例符合高于政府方持股比例10%的要求,因此本次出资结构调整并未违反采购人在项目文件中的规定。 3、关于联合体成员的锁定:中标后联合体成员不得增减或变更 根据《招标投标法实施条例》第三十七条规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。” 因此,对于联合体参与PPP项目,要求在整个采购阶段,自递交资格预审文件开始,一直到PPP项目合同签订,联合体成员不得增减或变更,否则投标无效。 结合某县项目的本次出资结构调整,并未涉及联合体成员的增减或变更。 (二)联合体中标后如何签署采购合同? 1、关于中标后如何签署采购合同:允许进行变更,但不得签署背离合同实质性内容的其他协议 根据合同法原理,采购公告为要约邀请,投标文件为要约,成交确认书为承诺,也即成交通知书送达投标人,合同即成立。就中标后如何签署采购合同,主要有以下法律规定: 《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第七十七条 “当事人协商一致,可以变更合同。” 根据上述法律规定,笔者认为中标后签署采购合同核心要求为不得签署背离合同实质性内容的其他协议,否则应承担违约责任等相应的法律责任,当然也即是说允许对合同非实质性内容进行变更。 2、关于“合同实质性内容”的认定:需结合法律规定和项目文件多角度分析 (1)所谓“合同实质性内容”,目前相关法律、法规并无明确定义。但根据《合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”和《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定,笔者认为“合同实质性内容”一般指标的、数量、价款、质量、履行期限等与合同履行紧密联系的核心条款。 结合某县项目本次出资结构调整,仅改变联合体成员内部出资比例,并不改变联合体整体90%的出资总额以及出资时间,因此并未改变联合体整体关于融资义务的标的、数量、履行期限等实质条件,因此笔者认为不属于对合同实质性内容进行变更的情形。 (2)是否属于背离合同实质性内容另行签署协议,应重点考量变更事项对采购人和投标人的权利义务有无增加或减少。前述法律、法规明确规定招标人、采购人不得与中标人签署背离合同实质性内容的其他协议,主要系为公平、公正和防止串标之目的。因此,笔者认为,认定是否属于签署背离合同实质性内容的其他协议的情形,可以从变更事项的对采购人和中标人的权利义务有无明显增加或减少这一角度进行分析论证。 以某县项目本次结构调整为例,如前所述,联合体中标后,联合体成员对采购人承担连带责任。因此,联合体内部成员出资比例变更,并不增加或减少联合体作为社会资本方整体向采购人应承担的出资义务和责任,对政府方的权利、义务也无任何增加或减少。 3、法定情形:不可抗力及情势变更 除此之外,还应结合中标联合体提出变更的原因进行分析。比如,根据《合同法》及其司法解释相关规定,出现不可抗力或者情势变更等法定情形,相关方可要求对合同进行相应变更。某县项目不涉及此种法定变更情形,对此笔者不再赘述。 结合上述分析意见,针对某县项目本次出资结构调整,笔者认为并不违反法律、行政法规的强制性规定和项目文件的实质性规定,可以按照调整后出资比例签署采购合同。但从项目推进和操作的角度出发,应在采购合同及项目公司出资协议、公司章程等协议中对联合体成员的连带责任承担方式进行更为详细的约定。 三、结论:不能一概而论,应针对具体项目具体分析 综合上述分析意见,关于联合体参与PPP项目,中标后是否可以改变联合体成员内部出资比例签署采购合同,笔者认为:若以联合体成员的法定连带责任为立足点,看似并不违反法律、法规的强制性规定。但鉴于PPP项目的复杂性,也不能一概而论,应从项目文件对联合体成员内部出资比例有无特殊要求、调整后联合体尤其是政府方的权利和义务是否有明显增加或减少、是否属于“签署背离合同实质性内容的其他协议”的情形以及引起变更的原因等多角度进行具体分析和论证,方能得出结论。 参考文献: [1] 白如银. 联合体投标的相关法律问题及对策[J]. 招标与投标. 2014(03) [2] 蒋修宝. PPP模式下的投资人联合体[J]. 中国政府采购. 2016(08) [3] 陈雅丽. 浅谈中标后的合同变更问题[J].经济. 2017(01)[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]...

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text]本文获第六届西部律师发展论坛论文评选“二等奖” 论文摘要:公司经营权承包作为一种特殊的公司经营模式,在我国中小公司的经营实践中存在一定的市场,但是我国现行《公司法》及相关的法律法规中对此并无明确规定,司法解释中也鲜有涉及。因此,公司经营权承包合同(以下简称“承包合同”或“合同”)在理论上众说纷纭,实践中对此类合同的订立基本无章可循。笔者在审查客户提供的类似合同时也存在一些困惑,故本文拟从律师对此类合同审查的角度谈谈个人粗浅看法。 关键字:公司经营权;承包合同;审查 目 录 一、引言 二、律师对承包合同的审查要点 (一)对承包合同的合法性审查 (二)对承包合同的主体审查 (三)对承包经营权范围约定条款的审查 (四)对承包合同利益分配条款的审查 (五)对承包合同债务连带责任条款的审查 (六)对承包合同中保证公司资产不减值条款的审查 三、结语 一、引言 企业承包经营是我国自20世纪80年代初,运用“所有权与经营权分离”的理论,推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革,其实质是将企业的财产权与经营权分离。鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制,容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险,致使国有企业的承包经营模式逐渐被公司制模式所取代。但在公司制普遍建立后,仍然存在部分公司尤其是中小型有限责任公司采用承包经营权的模式进行经营的现象,一些新型企业如基金公司对该种模式尤为亲睐。 由于我国《公司法》等法律法规对公司经营权并无明文规定,也未予禁止,于是在理论界和实践中对公司经营权的承包屡屡出现争议。当然在律师实务中也难免会遇到客户要求审查类似合同。本文拟从公司法、合同法的基本原理出发,对律师如何就公司经营权承包合同的重要条款进行审查,进行简要分析。 本文并不考虑律师对合同审查的立场以及具体合同交易目的差异,仅从相对中立的角度以及合同基本架构去考量如何对此类合同的重要条款进行审改;同时鉴于目前采取经营权承包方式的多数为有限责任公司,所以本文也仅涉及有限责任公司经营权承包问题,文中所称公司均为有限责任公司。 二、律师对承包合同的审查要点 (一)对承包合同的合法性审查 合同审查首要考虑的就是合同的有效性,而对公司经营权承包合同的效力,目前理论界仍然存在一定的争议: 合同无效的观点:将公司以发包给他人承包经营,实质上是以承包经营的方式代替公司内部机关亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于股东会、董事会职责的具体规定。如《公司法》第47条明确规定,董事会应当决定公司的经营计划和投资方案,制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理,将可能导致公司治理结构的瘫痪,这与公司法的立法精神是相悖的。 合同有效的观点:公司经营权承包合同系合同双方意思自治的结果,并且没有违反法律和行政法规的强制性规定。公司将经营权进行承包,这种公司经营安排并没有损害公司利害关系人的利益,甚至在某种程度上能达到优化治理的目的——由善于经营的承包人对公司负责全权承包经营,而投资者则享有风险相对较小的利润收益,这种专业化模式有利于承包人、投资者各展所长,有利于公司的发展。 而笔者比较赞同承包合同有效,理由如下: 首先,我国《公司法》并未明确禁止公司采取承包方式进行经营,从“私法自治”的原理,法无明文禁止的,应当遵从合同主体的意愿; 其次,《公司法》所确立的股东会、董事会与监事会的组织结构,当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。但是公司设立后将公司经营权承包给第三人经营并不必然违背公司法定主义的原则,所以因此签订的承包合同整体效力不应遭到否定; 第三,根据《合同法》所规定的“合同部分无效的,不影响其他部分效力”的原则,即使公司在承包经营过程中违反了《公司法》关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范,也仅能否定该条款的效力,而不影响其他未违反强制性规定的条款有效性,因此不能否认承包合同的整体效力。 综上,对公司采取承包方式经营所签订的合同整体而言,效力是肯定的,只有其中违反法律强制性规定的条款效力应当予以否定。 (二)对承包合同的主体审查 1、承包合同的发包人 对于承包合同究竟该选择公司还是股东作为发包人,我们认为应当以公司作为发包方为宜。 首先,公司是独立的法人,对其财产享有完整的所有权,即占有、使用、收益和处分,将公司发包给他人经营,实质上是对财产权的一种处分,该权利理应属于公司。而对股东而言,其享有的权利在公司法上更多体现为对出资的财产权,最明显体现为分取利润。 其次,根据《公司法》的规定,公司经营方针和投资计划的决定权归属股东会,而经营权的具体执行由董事会行使,而无论股东会还是董事会均作为公司内部治理机构,其权利来源应当属于公司,当然不宜作为发包主体。 再次,股东对其投资的公司收益来源只能是分取公司利润,如果以股东为发包人,其获取承包人缴纳的承包费显然有悖公司设立的初衷。同时因为公司经营需要严格按照财务会计制度进行成本核算并缴纳相关税费,如果承包人未按照公司财务会计制度将公司部分收益在税前作为承包费直接缴纳给股东,将可能陷公司于偷税的不法境地。 第四,从操作层面而言,公司经营权的发包,程序上需要由决策机构(股东会)进行决议,涉及国有资产的还需要国资监管部门批准同意。但如果以股东作为发包人,在出现对该决议持异议的股东时,其不可能作为主体签署承包合同,这将导致承包合同无法签订和履行。 2、承包合同的承包人 就承包合同的承包人而言,只要预期能够为公司带来收益的人,笔者认为都可以成为承包人,无需做过多限制。一般而言依据承包人和公司的关系,可以分为公司内部人承包和公司外部人承包两种,其中内部承包人又分为公司股东承包和股东之外的内部人承包;外部人承包指不在公司担任职务且不隶属于公司的自然人,法人或其他民事主体对公司的承包。 值得讨论的是股东作为承包人的情形,依据现行《公司法》规定,公司经营方针和投资计划的决定权属于股东会,因此公司经营权承包决议必须通过股东会形成。若在股东作为承包人,其具有股东和承包人的双重身份,而现行《公司法》并未明确规定其应当回避。如果拟承包股东绝对控股,则其完全决定将公司承包给自己,这与公司法股东对公司诚信义务要求是不符合的,也容易使承包缺乏监督而生道德危机。所以当股东作为承包人时,应作必要的限制,在现行立法没有明确的情况下,笔者建议可以在公司章程中对股东拟承包经营公司时股东会的表决机制进行特别约定。 所以律师在审查该部分条款时,应当结合公司章程约定进行。 (三)对承包经营权范围约定条款的审查 公司经营权,现行法律并未明确的概念界定。从《公司法》对公司治理机构的职权规定来看,承包经营权显然不是独立于公司股东会、董事会、监事会的单独权利,而应当是与公司经营有关的部分权利组合。但作为公司治理机构(股东会、董事会、监事会)而言,其职权不完全仅仅局限于经营权,而且有些职权从性质上来说是不可以通过承包方式进行让渡的。比如对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等涉及公司前景和股东根本命运的职权而言,不可能成为承包经营权的内容。 而在实务中,我们遇到的多数承包合同并未对承包经营权的范围进行限制,而仅仅概括约定为“发包方将某某公司发包给承包方进行经营”,在此种情况下,我们认为在合同并未约定承包经营权范围时,公司股东会、董事会、总经理和财务负责人所拥有的权利,只要符合承包经营合同目的,同时并非属于公司机关固有的,即可承包。 在合同审查过程中如何界定公司机关“固有”的权利,鉴于公司承包合同具有相对性,对外并并不具有对抗第三人效力,所以笔者认为可以从该权利的行使是否需要公示、批准来考量。即:若需要公示才能产生效力的部分权利如公司合并、分立等需要通过工商登记公示的事项是绝对不宜发包的,而如投资计划和经营方针、总经理及财务人员的选聘等公司内部决策不需要公示的事项,可以作为经营权的范围。 在审查该部分条款内容时,建议对承包方在行使经营权时设定一定的禁止性事项,如对投资方向,投资额度限额、融资方式及额度等内容可以进行约定,同时设定合理的财务指标进行考核,并将上述限制和指标设定为违约责任甚至解除合同的条件,且约定股东会有权对承包合同履行情况进行审议,这样可以有效的对承包方的经营行为进行有效监督,而不致出现公司治理结构被完全架空的局面。 (四)对承包合同利益分配条款的审查 承包合同的利益分配条款,在通常的合同版本中采取下列几种方式约定:一是采取固定缴纳的方式;二是按照比例分配利润的方式;三是约定承包费的最低限额和按照比例分配利润两者结合的方式。以上三种方式均无不可,且无绝对的优劣可言,应当结合合同双方具体情形进行审查。 对该部分条款审查时,需要结合《公司法》现行规定和税收相关制度进行,具体而言可以从下列几个方面进行: 违反《公司法》有关股东分红条件的强制性规定的条款应属无效。例如根据《公司法》规定:公司分配当年税后利润时,应当先提取法定公积金。若公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,应当先用当年利润弥补亏损,此种规定均为强制性规定。倘若某承包经营合同约定承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分取承包收益,或者承包人不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费的类似内容应属无效。 当承包人为股东外的第三人时,该承包人有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再扣除承包费,剩下的余额方为承包收益。股东的分红来源就是承包人缴纳的承包费,至于股东分配承包费的方式,根据公司章程的约定进行处理。 当承包人为股东时,该承包人亦有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再扣除承包费,剩下的余额才可作为承包收益。由于承包人与股东身份此时出现了混同,承包股东是否参与股东对承包费的分配,应具体在承包合同中进行明确。 (五)对承包合同债务连带责任条款的审查 由于公司经营权承包并不导致公司主体的消灭,在对外关系上承包人还是以公司名义出现,当然其产生的法律后果由公司承担。通常而言,为了限制承包人在承包期间滥用经营权,避免其利用对公司的实际控制权大肆举债,许多承包合同中都有类似“对承包期间内公司经营所产生债务,在承包经营期限届满时仍然未清偿的,承包人与公司承担连带偿还责任”的约定。 对于上述约定,笔者认为存在一定的问题,首先“连带责任”只能来源于法定而不能进行约定,且基于合同的相对性原理该约定对公司债权人(第三人)不产生效力,所以类似条款约定实际上并不能达到预期的法律后果。但承包合同中可以对债务承担主体或份额进行约定,如约定“对承包期间内公司经营所产生债务,由承包人自行承担”,在此情况下,若公司对外承担了相应的责任后,可以向承包人进行追偿。 (六)对承包合同中保证公司资产不减值条款的审查 所谓保证公司资产不减值条款是指承包人负有保证承包期间内公司资产不减值的义务,如果发生减值,则公司可以追求承包人赔偿责任。由于公司经营具有永续性,而公司承包却一般具有期限性,在公司承包期间,如果发生公司资产减值,则将对债权人造成很大损失。因此约定保证公司资产不减值条款变得尤为重要。 因此,我们在审查该类合同时,从保护公司债权人角度出发,对此条款应当予以关注。同时建议合同双方可以从技术层面对固定资产的折旧率等加以量化,以便增加可操作性。 三、结语 通过对承包合同条款审查的分析可以看出:对于公司经营权承包合同,在目前实操中最大的困难是没有明确法律依据可循,但又也未被明令禁止,于是客户送交律师审查的相关合同基本无相对规范文本,甚至出现关键条款缺失等现象,增大了律师审查的工作量;同时律师在审查该类合同时只能结合对公司法相关制度的分析和合同法的原理进行,可能因理解和认识的分歧而出现不一致的审改标准。只有尽快通过立法或者发布司法解释的方式对公司经营权承包的相关问题予以明确,才能增强理论认识和实务操作的统一性。 参考文献: [1]刘俊海.新公司法框架下的公司承包经营问题研究[J].当代法学,2008,(22):74页 [2]李克才.股东将公司发包给股东的承包经营合同效力UI. A民司法·案例,2008(24):78页 [3]马宁. 公司承包经营合同法律问题探析[C]. 王延川. 公司法上的合约. 北京:法律出版社,2011 [4]潘星时秋. 对公司承包经营制度的几点思考[J].西部法学评论,2009,(2):100页。[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]...

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text] 获第七届西部律师论坛征文一等奖 【内容摘要】集体土地流转,涉及法律问题较多,业界讨论也较多。本文从《土地管理法》第63条的角度,在王清友律师《集体土地流转中的法律障碍分析》一文的基础上,从集体土地用于非农建设的合法路径、集体土地首次流转与再次流转、集体土地的土地用途分类三个方面予以分析,以供参考、指正和商榷。 【关键词】集体土地;土地流转;土地使用权;土地所有权;法律问题 目录 引言. 1 一、集体土地用于非农建设的合法路径分析. 2 二、集体土地首次流转与再次流转的分析. 4 三、集体土地的土地用途分类分析. 7 结语. 8   引言 集体土地流转,属于大家关注的热点,北京安理律师事务所王清友律师发表于《中国律师》杂志的《集体土地流转中的法律障碍分析》[①]一文,比较具有代表性,该文“仅就集体土地的流转问题”,分析了三种法律障碍,并提出四项立法建议,列表如下: 同时,王清友律师在该文中对《土地管理法》第63条的部分内容解读如下:“《土地管理法》第63条明确规定:‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。’可见,目前集体土地的使用权无论通过什么方式转让,均只能用于农业建设,除非将集体土地通过征收程序完成国有土地的‘变性’,再通过国有土地的流转程序进行交易流转,否则不得用于其他用途。” 笔者恰逢代理过一宗土地纠纷案件,涉及到集体土地流转的法律事宜,同时也涉及到《土地管理法》第63条的规定,王清友律师对《土地管理法》第63条的规定,仅对部分内容予以解读,而该条的全文为:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”据此,笔者从《土地管理法》第63条的角度出发,也“仅就集体土地的流转问题”,提出自己的一些的想法,供各位批评指正。 一、集体土地用于非农建设的合法路径分析 王清友律师对《土地管理法》第63条的部分内容,即“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,予以解读为“目前集体土地的使用权无论通过什么方式转让,均只能用于农业建设,除非将集体土地通过征收程序完成国有土地的‘变性’,再通过国有土地的流转程序进行交易流转,否则不得用于其他用途。”笔者认为通过征收集体土地“变性”成国有土地再行流转,只是集体土地用于非农建设的合法路径之一,而非唯一路径。《土地管理法》第63条的但书部分就提供了多样化的路径。指出企业破产、兼并等情形均可导致集体土地发生流转并可用于非农建设,但必须同时满足以下条件: 1、企业是乡镇企业。根据《土地管理法》第43条的规定可知,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。在农民集体所有的土地上兴办企业的,只能是乡镇企业,而不能是其他性质的企业。对于何为乡镇企业,《乡镇企业法》第2条进行了详细的规定:“本法所称乡镇企业,是指农村集体经济组织或者农民投资为主,在乡镇(包括所辖村)举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主,是指农村集体经济组织或者农民投资超过50%,或者虽不足50%,但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业符合企业法人条件的,依法取得企业法人资格。” 2、企业用地符合土地利用总体规划。根据《土地管理法》第59条的规定可知,乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照《土地管理法》第44条、第60条、第61条、第62条的规定办理审批手续。同时,根据《乡镇企业法》第28条第1款的规定可知:“举办乡镇企业,其建设用地应当符合土地利用总体规划,严格控制、合理利用和节约使用土地,凡有荒地、劣地可以利用的,不得占用耕地、好地。” 3、企业用地依法取得。即须按照《土地管理法》第44条、第60条、第61条等的规定,企业建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续;以及其他审批等手续。同时,根据《乡镇企业法》第28条第2款的规定可知,举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的,应当依照法律、法规的规定,办理有关用地批准手续和土地登记手续。总而言之,是需要依法取得土地使用权。 4、企业发生破产、兼并等情形。根据《乡镇企业法》第11条的规定可知,乡镇企业依法实行独立核算,自主经营,自负盈亏。具有企业法人资格的乡镇企业,依法享有法人财产权。同时,根据《土地管理法》第63条的规定,导致集体土地发生流转并可用于非农建设的理由或原因,包括了企业破产、兼并等情形。 因此,从《土地管理法》第63条的但书部分可知,通过征收集体土地“变性”成国有土地再行流转,只是集体土地用于非农建设的路径之一,而非唯一路径。集体土地,尤其是集体建设用地,《土地管理法》第63条的但书部分,在《宪法》、《民法通则》、《物权法》等法律,甚至就是《土地管理法》本身对集体土地流转的法律限制当中,仍然留下了一个可以合法流转的“口子”,只不过,这个“口子”需要满足的前提条件较为苛刻。 二、集体土地首次流转与再次流转的分析 王清友律师在《集体土地流转中的法律障碍分析》一文中的“概述”部分分析到:“从理论上而言,农村集体所有制土地流转涵盖两个层面:一是土地所有权的流转;二是土地使用权的流转。目前农村集体所有制土地的所有权流转,只表现在国家对农村集体所有土地的征收,因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权和部分农村建设用地在不同经营主体之间的流动和转让。”笔者对王清友律师从土地所有权和使用权两个层面的流转分类,以及土地所有权单向性流转的精彩分析深以为然。但是,笔者根据王清友律师的前述分析,认为王清友律师没有对集体土地首次流转和再次流转进行分析,或者模糊了集体土地首次流转和再次流转之间的界限。据此,笔者将集体土地首次流转和再次流转之间的关系简单绘图如下:   对于集体土地的首次流转与再次流转,吴义茂在其《关于集体建设用地使用权流转概念界定问题的探讨———兼与李延荣教授商榷》一文[②]中引用孙佑海的博士学位论文《土地流转制度研究》[③]的表述,称:“首次流转是指集体土地所有者依据所有权与使用权相分离的原则通过出让、出租、抵押等方式将一定期限的集体建设用地使用权让与土地使用者的行为。再次流转是指已经从集体土地所有权人那里得到集体建设用地使用权的单位和个人,在法定使用期限或合同约定的使用期届满之前,再以一定的法定形式,将该建设用地的使用权转移给其他单位和个人。” 王清友律师虽然没有像吴义茂和孙佑海他们一样对集体土地的首次流转与再次流转进行分析,但是,王清友律师提出了集体所有制土地流转涵盖所有权流转和使用权流转两个层面。综合王清友律师、吴义茂和孙佑海对集体土地流转的论述,从上图可知,集体土地流转涵盖两个层面,且存在首次流转与再次流转之分: 一是土地所有权的流转,只能从集体所有土地流转到国家所有土地,是单向性的流转,也是首次和唯一一次次数的流转。因为根据《宪法》第10条第1款和第2款的规定可知,城市的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。土地所有权的属性有且只有两种,即国家所有和集体所有,不可能出现其他第三者所有。 二是土地使用权的流转,在保留集体土地所有权的法律性质不变的情况下,集体土地的所有者可以将其一定期限的土地使用权流转给符合法律规定的人使用,同时在合法的前提下,该人(包含自然人和法人)也可以再次流转集体土地的使用权给其他人使用。因此,集体土地使用权的流转,存在首次流转与再次流转之分。 而《土地管理法》第63条的但书部分,是集体土地使用权的再次流转,而不是首次流转,在乡镇企业依法从集体土地所有者那里获得土地使用权时,是集体土地所有者将土地使用权首次流转给乡镇企业使用,乡镇企业因《土地管理法》第63条但书部分规定的破产、兼并等情形,可以依法将土地使用权再次流转给其他人。 因此,集体土地的流转,并不仅仅只是指从集体所有的土地经依法征收等流转成国家所有的土地,还包括集体所有的土地使用权从集体所做者处首次流转到乡镇企业等土地使用者处,而乡镇企业等土地使用者又可依法将其享有的集体土地使用权再次流转给第三人使用。而这三种类型的集体土地流转,适用的法律条件、程序、方式、障碍,以及法律后果等各不相同,不能混淆。 三、集体土地的土地用途分类分析 王清友律师在《集体土地流转中的法律障碍分析》一文中将“集体建设用地流转的法律障碍”与“农村宅基地流转的法律障碍”并列分析,同时对“集体建设用地流转的法律障碍”分为“乡镇企业土地使用权抵押流转”和“乡村公益用地使用权流转”两类分析。从《土地管理法》第63条但书部分来看,集体建设用地包含了乡镇企业建设用地。那么,农村宅基地是否属于集体建设用地? 一是根据《土地管理法》第4条的规定可知,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。同时,根据《土地利用现状分类》(GB/T 21010-2007)的规定可知,土地利用分为农用地、建设用地和未利用地3大类;耕地、园地、住宅用地、公共管理与公共服务用地等12个一级类;水田、有林地、住宿餐饮用地、城镇住宅用地、农村宅基地、公共设施用地、裸地等57个二级类。农村宅基地是属于3大类中的建设用地,12个一级类中的住宅用地,57个二级类中的农村宅基地。 二是根据《土地管理法》第43条的规定可知,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。因此,农村集体建设用地只涵盖三个类别:乡镇企业建设用地、乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地和村民住宅建设用地。 因此,农村宅基地只是属于集体建设用地大类项下的1个小类,而不是与集体建设用地相并列。集体建设用地中的乡镇企业建设用地、乡(镇)村公共设施和公益事业建设用地和村民住宅建设用地的流转,适用的法律条件、程序、方式、障碍,以及法律后果等各不相同,不能混淆。 结语 在集体土地流转中,我们须清晰辨别集体土地用于非农建设的合法路径,除了通过征收集体土地“变性”成国有土地再行流转外,还可能因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。同时,我们也应看到,集体土地流转存在首次流转与再次流转的区别,集体土地所有权只能是单向性的唯一一次流转,但土地使用权却可以再次流转。另外,在对集体土地的土地用途进行分类时,须严格依法、依规确定,否则将引起集体土地流转过程中法律适用的混乱或混淆,造成本不应该存在的障碍。 参考文献: [①]王清友. 集体土地流转中的法律障碍分析[J].中国律师,2013(02):71-72. [②]吴义茂.关于集体建设用地使用权流转概念界定问题的探讨—兼与李延荣教授商榷[J],甘肃政法学院学报, 2010(11):135. [③]孙佑海.土地流转制度研究[D].南京农业大学博士学位论文,2000:156-157.[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]...

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text] 获“新点杯”全国征文大赛二等奖 内容摘要:PPP项目采购按照财政部的相关规定,需要全部强制性实施资格预审,但是在实际操作中,有些PPP项目并未实施资格预审,在财政部的规定与实际操作的不一致之间,有必要从资格预审的上位法依据、设置资格预审的立法意图、资格预审的利弊、PPP项目的特殊性、PPP项目的采购方式众多性等来予以分析、反思。本文提出应还权于招标人(采购人),由招标人(采购人)自行决定是否实施资格预审为妥。 关键词:PPP项目;资格预审;政府采购;招标投标;项目法人责任制 一、前言:国家规定与实际操作的不一致 2014年12月31日,为了贯彻落实《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发〔2014〕60号),推广政府和社会资本合作(PPP)模式,规范PPP项目政府采购行为,财政部根据《中华人民共和国政府采购法》和有关法律法规,制定并印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号),《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定PPP项目采购必须实行资格预审,资格预审为“规定动作”,必不可少,且强制使用,具体详见其第五条的规定:“PPP项目采购应当实行资格预审。项目实施机构应当根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争。” 但是在PPP项目采购的具体实施过程之中,又有一些项目并未严格实施资格预审,而是采用“资格后审”或者模糊用语的“资格审查”。比如2015年11月2日贵州省交通运输厅委托的代理机构四川国泰工程管理咨询有限公司在贵州省公共资源交易中心网站上发布的《贵州省铜仁至怀化高速公路(铜仁段)PPP项目社会资本招标公告》[1]中就明文规定“现对本项目的社会资本进行公开招标,实行资格后审。”也比如2015年9月10日贵州宏财投资集团有限责任公司委托的代理机构贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司在贵州省公共资源交易中心网站上发布的《盘县2015年城关镇片区棚户区改造项目PPP投资合作人竞争性磋商公告》[2]第3.5条就明文规定“本项目磋商采用资格审查方式”。 一边是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求实施资格预审,一边是实际工作中要么资格预审,要么资格后审,甚至是既不写明是资格预审还是资格后审,而笼统规定为资格审查。对于国家政策规定与实际操作之间的不一致,需要予以反思,究竟是国家政策规定的不合理,还是实际操作的不合法、不合规? 二、上位法:强制实施资格预审的合法性反思 (一)政策法规制定须维护社会主义法制的统一 根据《中华人民共和国立法法》第四条的规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”为了维护社会主义法制的统一,立法时必须遵循下位法根据上位法予以制定的原则。比如,国务院制定行政法规,必须根据宪法和法律制定;省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规,一是要根据本行政区域的具体情况和实际需要,二是要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定;国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定规章,要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定。 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》由财政部制定,其制定时也须“维护社会主义法制的统一”,也须根据法律和国务院的行政法规、决定、命令以及财政部的规章等予以制定。对此,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求实施的资格预审,是否有上位法依据呢? (二)对PPP项目强制实施资格预审的上位法审思 第一,自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》并未规定“资格预审”或“资格后审”,只规定了“资格审查”,也就谈不上强制要求实施资格预审。具体为其第十八条第一款的规定:“招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。” 第二,自2003年1月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法》也与《中华人民共和国招标投标法》对此的规定基本一致,即也并未规定“资格预审”或“资格后审”,只规定了“资格审查”,当然也就谈不上强制要求实施资格预审。具体为其第二十三条的规定:“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。” 第三,自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》明确规定了“资格预审”,但并没有规定招标人必须强制实施资格预审,而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了招标人,由招标人自行决定。换言之,是否采取资格预审是《中华人民共和国招标投标法实施条例》赋予招标人的权利,而不是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》要求招标人(采购人)的义务。具体为其第十五条第二款的规定:“招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的,应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。” 第三,自2015年3月1日起施行的《中华人民共和国政府采购法实施条例》也与《中华人民共和国招标投标法实施条例》对此的规定基本一致,即虽然明确规定了“资格预审”,但并没有规定采购人必须强制实施资格预审,而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了采购人,由采购人自行决定。具体为其第二十一条第一款的规定:“采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。” 第四,自2014年2月1日起施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)并无“资格预审”一词。 第五,自 2014年2月1日起施行的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)明确规定了“资格预审”,但也只是要求政府采购货物和服务采用邀请招标的方式时,才必须强制实施资格预审,对于公开招标采购货物和服务,则并无强制实施资格预审的要求。具体为其第十五条的规定:“采用邀请招标方式采购的,招标采购单位应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告,公布投标人资格条件,资格预审公告的期限不得少于七个工作日。……。” (三)PPP项目强制实施资格预审尚无充分的上位法依据 前述五部法律、行政法规、规章,均属于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的上位法,但只有《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定邀请招标采购货物和服务时,才必须实施资格预审。而我们可知,PPP项目与货物或服务采购项目之间并不能划等号,PPP项目的采购方式与邀请招标之间,也不能划等号,PPP项目的采购方式,有公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等众多方式。 虽然早于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(2014年12月31日发布)发布的《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号,2014年11月29日发布)第十三条明确规定:“项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件,发布资格预审公告,邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审,验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争,并将资格预审的评审报告提交财政部门(政府和社会资本合作中心)备案。……。”但是,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》和《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》均由财政部制定,且均属于政策性文件,效力层级相同,不能作为制定的依据。 因此,从上位法的依据分析,《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求所有PPP项目均实施资格预审,并未有充分的上位法依据作为支撑,与上位法之间的规定出现了不一致。 三、合理性:实施资格预审的利弊反思 (一)实施资格预审的立法意图 从前文所述可知,《中华人民共和国政府采购法》与《中华人民共和国招标投标法》均未明文规定“资格预审”,一直到10余年后实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》,才明文规定“资格预审”,但也均为强制要求必须实施“资格预审”。对于为何实施“资格预审”,国家有权机关作如是解释。 一是在国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司联合编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》一书第40页中释义为[3]:“资格预审的目的是为了筛选出满足招标项目所需资格、能力和有参与招标项目投标意愿的潜在投标人,最大限度地调动投标人挖掘潜能,提高竞争效果。对潜在投标人数量过多或者大型复杂等单一特征明显的项目,以及投标文件编制成本高的项目,资格预审还可以有效降低招投标的社会成本,提高评标效率。” 另外,对于《中华人民共和国招标投标法实施条例》对于资格预审的众多条文规定,它们还特别说明两点:[4]“一是《条例》(即《中华人民共和国招标投标法实施条例》)未对资格预审和资格后审作倾向性规定。虽然《条例》关于资格预审的规定远多于资格后审,并不意味着《条例》更重视或者鼓励资格预审。《条例》对资格预审规定的内容之所以多于资格后审,主要原因是资格预审需要经过公告发布、预审文件编制发售、澄清说明、预审文件编制提交、资格审查等一系列流程,而根据《条例》第20条规定,资格后审属于评标工作的一部分,适用现行有关评标的规定即可。二是采用何种资格审查方式由招标人根据实际自主确定。在什么情况下采用资格预审,世界银行的相关规定可供参考。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》第2.9款规定:通常对于大型或复杂的工程,或在准备详细的投标文件成本很高不利于竞争的情况下,诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、专业化服务以及交钥匙合同、设计和施工合同或管理承包等,对投标人进行资格预审是必要的。国际咨询工程师联合会(FIDIC)在《FIDIC招标程序》中也将资格预审列为其推荐的招投标程序的一个主要环节。”但不是强制要求的环节。 二是在财政部国库司、财政部条法司、财政部政府采购管理办公室、国务院法制办公室财金司联合编著的《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》一书第80页释义为[5]:“采购人可以要求参加政府采购活动的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。需要说明的是,实践中很多人认为资格预审只适用于邀请招标,这是一种误解。资格预审是采购程序中一个独立的环节。除单一来源采购外,其他采购方式均可适用,具体由采购人或者采购代理机构酌情决定。” 因此,对于《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》强制要求所有PPP项目均实施资格预审,与国家对“资格预审”的立法意图也并不完全一致,在PPP项目采购中,如果采用单一来源的方式采购社会资本方,是不需要实施资格预审的,因为仅此一家。 (二)实施资格预审的有利之处 资格预审,从某种意义上说,它把招标程序分为两个阶段,第一个阶段是选择“合格的潜在投标人”,第二个阶段是选择“最优的投标要约”[6]。资格预审的利,主要体现在如下几个方面: 一是能够确保招投标活动的竞争效率。当竞争是在具有同比竞争力的投标人之间进行时,才能最大限度地调动相互竞争的投标人的潜能。投标人实力和水平差距过大,将大大降低竞争的效率,资格预审通过对申请人的资质、业绩、技术水平、财务状况、人员状况等的评审,能够发挥“过滤”作用,确保投标的竞争性。 二是可以有效降低招投标的社会成本。过多的投标人参与投标, 累计的投标投入太大,而中标人只能有一个,未中标人的投标成本不可避免地会转嫁到他们今后投标并中标的工程中,必然会增大社会成本和其他投资人的负担。 三是可以减少评标工作量。提高评标效率,从而提高招投标工作的效率,确保招投标目的的顺利实现。这些作用在按照择优选择原则,通过资格预审活动限制投标人数量时更为明显[7]。 四是资格预审能够避免履约能力不佳的企业中标,降低履约风险。资格预审过程减少了大量潜在的承包商,将潜在承包商范围缩小至那些已证明有能力执行特定质量标准的承包商。经过资格预审,能够将资信、业绩达不到招标人要求的潜在投标人排斥在投标人之外,能够在一定程度上预防合同签订后履约风险的发生[8]。 (三)实施资格预审的弊端之处 虽然资格预审有如上有利之处,但资格预审也有其弊端之处,具体如下: 一是采用资格预审容易形成投标人之间的串标。如果不实施资格预审而是实施资格后审,在投标截止日之前,即开标前,投标人的信息是保密的,相互之间是不知道的。但是如果一旦实施资格预审,不管是否通过资格预审,投标人之间均相互知晓哪些具有投标资格,并将参与下一步的投标工作,使相互之间有了了解和知晓,对于其串标,提供了可能。而且,正因为投标人数量经过资格预审筛选后的减少,使投标人之间的竞争性,从另一个角度来说,也减少了。 二是采用资格预审,延长了招标采购的时间,降低了招标采购的核心价值。学理上,通常认为招标投标制度的设置,最核心的价值是解决价格问题。从资格预审公告的发布、资格预审文件的编制到资格评审等整个资格预审程序的完成,无疑会延长招标投标的时间。以建设施工为例,许多项目因其工程性质的特殊性,工期要求紧张,在竣工时间已定情形下只能压缩施工工期,这就增加了中标人追赶工期的成本。于是,投标人会在投标报价中增加追赶工期的成本,无形中会抬高最后的中标价,降低了招标投标制度的核心价值[9]。 三是采用资格预审,资格审查专家或资格审查主体的约束性较少。对于资格审查委员会,《中华人民共和国招标投标法实施条例》也仅对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”的资格审查委员会有相应的组建要求,对于非“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目”则没有要求,具体见其第十八条的规定:“资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。”由此导致的一个结果,就是有些项目的资格预审审查的随意性较大[10],侵害其他方的合法权益。 正因为资格预审的弊端,《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》均没有强制要求所有招标采购项目必须实施资格预审,而是将资格预审的选择权,赋予给了招标人(采购人),以真正落实“项目法人责任制”的要求。对此,贵州省住房和城乡建设厅于2013年7月23日印发的《贵州省房屋建筑和市政工程招标项目勘察、设计、施工、监理资格预审文件和招标文件(标准文本)试行规定》第四条明文规定:“施工招标项目的工期不超过12个月(含)、技术相对简单、工程造价在800万元(含)以内的小型工程,资格审查采用后审方式,招标文件适用《简明标准施工招标文件》,合同采用总价合同形式。施工工期超过12个月、工程造价在800万元以上的项目,全部使用国有资金投资的,资格预审采用合格制;部分使用国有资金投资的,资格预审采用有限数量制或合格制。其招标文件适用《标准施工招标文件》,合同采用单价合同形式。采用有限数量制的,项目投资估算价在1000万元以上时,预审合格人数下限设为9家;1000万元(含)以下时,预审合格人数下限设为7家。当投标报名人数或递交资格预审申请文件人数少于或等于设定数量的,不再进行资格预审,资格预审改为资格后审。” 四、具体性:针对不同的PPP项目及不同的采购方式确定是否实施资格预审 (一)PPP项目相互之间具有重大的区别 2014年5月18日,国家发展改革委推出了首批80个鼓励社会资本参与建设营运的示范项目[11],涵盖了铁路、公路、港口等交通基础设施,新一代信息基础设施,重大水电、风电、光伏发电等清洁能源工程,油气管网及储气设施,现代煤化工和石化产业基地等方面,每一个项目之间,均有着重大区别。 另外,在2014年11月30日,财政部发布的《财政部关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》(财金〔2014〕112号)中的30个PPP示范项目,涵盖了新能源汽车、供暖、地下综合管廊、污水处理、供水、轨道交通、垃圾处理、医疗、环境综合治理、交通、体育等领域,范围之广,区别之大,不能不具体问题具体分析,具体情况具体对待。 而且,《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)明确指出:“PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施,公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施,医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。”各类PPP项目之间,性质不同,领域不同,强制要求一刀切均实施资格预审,罔顾具体性,值得探讨。 (二)PPP项目采购方式众多需要区别对待 根据《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)第十一条的规定:“……。(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目。”因此,PPP项目采购方式,目前至少有公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购5种采购方式。 在这5种采购方式之中,除了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》明确规定以邀请招标的方式采购货物和服务需要实施资格预审外,其他4种方式,均无强制性要求,在财政部国库司、财政部条法司、财政部政府采购管理办公室、国务院法制办公室财金司联合编著的《中华人民共和国政府采购法实施条例释义》一书中写明,单一来源采购项目,是不需要资格预审的。因此,至少公开招标、竞争性磋商、竞争性谈判,是否必须强制实施资格预审,法有授权,授给了招标人(采购人)自行根据项目的具体特点决定。 五、结语:将是否实施资格预审还权于招标人(采购人) 虽然《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》明文规定所有的PPP项目采购必须实施资格预审,但是在现实面前,有些PPP项目并未严格按照《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定实施资格预审。那么,是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定有误呢?还是实际操作有误。从前文的分析不难看出,不管是从上位法的规定来看,还是从相关的立法意图,以及实施资格预审的利弊,甚至PPP项目的复杂性、重大差异性、采购方式众多性来看,都应当具体事宜具体分析,具体情况具体对待,将PPP项目采购是否实施资格预审,交给招标人(采购人)自己来综合考量决定,同时以便真正落实“项目法人责任制”。  作者简介 1、基本情况:李金升,高级律师,全国注册招标师,房地产经济师,就职于贵州清雅律师事务所,为贵州省建设工程招标投标协会法律顾问。 2、著述情况: 专著:《招标投标重点法律实务》,中国法制出版社,2014年7月第1版;《房地产一二三级市场法律实务操作与案例精解》,中国法制出版社,2015年11月第1版;《招标投标重点法律实务2》,中国法制出版社,2016年4月第1版。 论文:在《建筑市场与招标投标》、《招标采购管理》、《中国招标》、《中国工程咨询》、《中国勘察设计》、《中国房地产》等杂志上发表160余篇法学文章。 3、联系地址:贵州省贵阳市延安中路1号振华科技大厦A幢23楼贵州清雅律师事务所。 4、邮政编码:550001,电子邮箱:18798715821@163.com,联系电话:187 9871 5821。 参考文献: [1] 贵州省铜仁至怀化高速公路(铜仁段)PPP项目社会资本招标招标公告[EB/OL], http://www.gzsggzyjyzx.cn/module/content.html?module_class=4A&inf_type=4A1&list_id=INF215000007672 . 2015-11-02/2015-11-24 [2] 盘县2015年城关镇片区棚户区改造项目PPP投资合作人竞争性磋商公告[EB/OL], http://www.gzsggzyjyzx.cn/module/content.html?module_class=4B&inf_type=4B1&list_id=INF215000006119 . 2015-09-10/2015-11-24 [3] 国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司.中华人民共和国招标投标法实施条例释义[M]. 北京:中国计划出版社,2012年6月第1版:40. [4] 国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司.中华人民共和国招标投标法实施条例释义[M]. 北京:中国计划出版社,2012年6月第1版:44-45. [5] 财政部国库司、财政部条法司、财政部政府采购管理办公室、国务院法制办公室财金司.中华人民共和国政府采购法实施条例释义[M]. 北京:中国财政经济出版社,2015年6月第1版:80-81. [6] 李显冬.中华人民共和国政府采购法实施条例条文理解与案例适用[M]. 北京:中国法制出版社,2013年6月第1版:70. [7] 冯志祥. 工程项目投标资格预审及其规范初探[J]....

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text] 获“华春杯”全国征文大赛二等奖 【内容提要】招标代理机构设立分公司,是法律赋予和保障的权利,而且设立分公司与设立公司相比,具有很多优势和便利。但是,权利不得滥用,招标代理机构不得以分公司的名义,实施挂靠的行为,影响招标代理行业的公平竞争、持续健康发展。对于滥用权利设立分公司实施挂靠的行为,在保障招标代理机构设立分公司的法定权利的前提下,可以加强分公司聘用人员的备案动态管理、改革现有招标代理机构资质法律体系、突出管理注册从业人员资格、引导和推行特许经营模式等方式,予以综合治理,以期达到招标代理行业的公平竞争以及持续健康发展。 【关键词】招标代理机构;挂靠;分公司;合法性;公平性 一、引言 2013年3月15日,住房和城乡建设部下发了《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2013〕38号),要求各级住房城乡建设行政主管部门应当严格执行国家相关法律、法规,给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇,严禁设置地方壁垒,不得强制要求外地企业在本地注册独立子公司、分公司等。其目的是推动建立统一开放、公平竞争的建筑市场秩序,促进建筑企业持续健康发展。但是,从实际情况来看,外地的招标代理机构不但没有被强制要求设立分公司,反而是纷纷自愿选择在本地设立分公司,然后以总公司的优质资质、经验、业绩、人员等与本地企业竞争,造成的结果却是本地企业未享受到“公平竞争的建筑市场秩序”。最严重的是,招标代理机构以设立分公司的名义,行挂靠的实际,不但没有创造“公平竞争的建筑市场秩序”,反而起到“劣币驱逐良币”[1]的效果,扰乱和阻碍了整个市场的“持续健康发展”。这种结果是我们不愿意看到的,但却是实实在在发生的,因此有必要对招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”,予以规范和治理,以期真正实现本地企业与外地企业公平竞争、持续健康发展。 二、招标代理机构设立分公司的合法性与便利性 (一)设立分公司是公司的法定权利 一是《中华人民共和国公司法》第十四条明确规定,公司可以设立分公司。设立分公司是公司的权利,而不是义务。在开展业务时,公司可以选择设立分公司,也可以选择不设立分公司。 二是《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、行政法规并未禁止招标代理机构设立分公司。 三是如《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》等众多政策性文件一再重申,不得强制要求外地企业在本地设立分公司,并将是否设立分公司的权利赋予了公司,并给予了法律上的保障。 (二)设立分公司比设立公司简单 一是设立分公司没有出资的要求。设立公司,不管是设立有限责任公司、股份有限公司,还是设立一人有限公司,均有要求股东出资的法定要求,而设立分公司,没有出资要求,这减少了设立分公司的资金负担。 二是设立分公司没有股东的要求。设立公司,必须具备法律规定的股东人数,否则公司无法设立,工商登记机关也不予以登记。其中,有限责任公司由五十个以下股东出资设立;设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人。但是设立分公司,无此要求。 三是设立分公司没有制定公司章程的要求。公司章程是公司股东之间的约定,该等约定包括了公司的法人治理结构、决策运行规则、利润分配方式等,制定公司章程比较复杂。但是设立分公司,并不需要此等文件。也没有对公司董事层、高管人员等的博弈安排。 四是设立分公司提交的材料远远少于设立公司。根据《公司登记管理条例》第二十条、第二十一条的规定,申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交九大类文件,申请设立股份有限公司的,提交的材料达到十一大类,而申请设立分公司,提交的材料仅需五大类资料。 (三)分公司无须再单独申请资质 一是分公司无须也不能单独申请资质。因分公司是公司的分支机构,不是类似子公司一样的独立法人主体,它不能独立承担民事责任,其行为后果由公司承担,如果申请工程建设类、政府采购类、中央投资类招标代理资质,不能以分公司单独申请。 二是分公司可以自动享有公司的资质。虽然分公司不能单独申请资质,但其一旦设立,即可自动享有公司的资质,这是法律所允许的。也正因为如此,在设立分公司合法,且设立程序简单、设立条件便利等的情形下,一旦设立,即马上自动享有公司的资质,可以用公司的资质去竞争业务,这就是招标代理机构往往主动、积极、自愿选择设立分公司,以“合法”的分公司身份,实质行使“挂靠”的行为。 三、招标代理机构以分公司予以挂靠的隐秘性 (一)挂靠方(分公司)与被挂靠方(公司)很容易达成“攻守同盟” 一是被挂靠方从市场占有率角度考虑,也希望通过设立分公司方式提升市场占有比率、扩大市场影响力。多设分公司除了能积累业绩,维护现有资质等级或者提升资质等级之外,还能提升市场竞争力。而挂靠方,也希望“大树底下好乘凉”,“搭便车”式的快速进入市场并获得业务。 二是被挂靠方能获得很好的收益。重庆大学的一位MBA学员,在其硕士学位论文中,以被挂靠方重庆远望建筑工程有限公司为例,指出公司的挂靠项目从 2000 年开始产生,到 2007 年挂靠项目的收入达到了公司营业收入的 85%[2],其不菲收益可见一斑。 三是挂靠方与被挂靠方的核心运行机制是“双赢机制”,同时也是“双风险机制”。其“双赢机制”[3]如下表所示。 四是挂靠方与被挂靠方的协议安排比较隐秘。挂靠方与被挂靠方之间,对管理费的交纳、风险的承担、项目的管理、人员的聘用等,有可能仅仅只是口头协议,即使有书面的协议安排,因协议属于非公开的资料,也难以查证[4]。 (二)以分公司“挂靠”的行为未纳入现行法律明文禁止范围之内 一是招标投标类法律法规未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第三款规定:“招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书”。但因分公司与公司之间,并不存在“出租、出借、转让”的结果,因为分公司自动依法享有并可以以公司的名义使用公司的资格证书。同时,即使《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号)第二十五条规定:“工程招标代理机构在工程招标代理活动中不得有下列行为:……(十一)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让工程招标代理资格证书;……。”也无法律依据直接确认分公司以公司的名义使用公司的资质证书是“以其他形式非法转让工程招标代理资格证书”。 二是建筑业等法律法规也未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内。如《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国政府采购法》等等。 四、合法的分公司造成了不公平的市场竞争 (一)在资质竞争上造成了不公平 分公司“挂靠”的公司资质基本上均高于本地绝大部分公司的资质。以贵州省为例,全省的招标代理机构200余家,但是省外入黔的招标代理机构,达到了108家[5],基本上占比达到50%,此108家中,绝大部分在贵州省内设立了分公司,少部分以办事处的名义入黔,而该等分公司的总公司,其具备的资质等级,高于贵州本地绝大部分的招标代理公司。 从前文的分析可知,在贵州本地设立一家招标代理公司,与在贵州本地设立一家分公司,其要求乃天壤之别。新设一家招标代理公司,不可能像新设立一家分公司一样,在设立后立马获得甲级等优质资质。在公司设立的起跑线阶段,贵州本地公司就与挂靠外地优质资质公司的分公司,已经不在同一条起跑线上。 (二)在业绩竞争上造成了不公平 分公司一旦设立后,不仅能以公司的优质资质参与招标代理业务的竞争,排除了与本地众多较低资质招标代理公司的激烈竞争。同时,即使在面对本地具有同等级资质的招标代理公司竞争时,其也可以利用公司的丰富经营业绩,以及由经营业绩自带出来的管理经验、人才储备、知识储备等,形成强势的竞争力,造成了分公司的优势地位以及本地公司的劣势地位的不公平现象。 (三)不公平的竞争造成了“劣币驱逐良币”的后果 招标代理机构是以营利为目的的机构,趋利是其本性,也为法律所认可和保护。如果因其趋利的本性导致不公平的产生,其趋利行为应受到制止。但是,在现行的法律体系下,以及在招标代理机构趋利的自然本性下,新设立一家招标代理公司慢慢的提升资质和积累业绩、经验,还不如快速设立一家分公司立马获得优秀的业绩、经验和优质的资质,导致的结果是分公司大量出现,同一人设立多家分公司,“两块牌子一套人马”,披着分公司的合法外衣,干着挂靠的不公平行为。在国家大力提倡诚信建设、公平竞争、排斥市场壁垒的环境下,却在招标代理行业,存在着以挂靠为目的的分公司,驱逐着“良币”的不良后果。 五、招标代理机构以分公司之名行挂靠之实的治理 (一)治理措施所面对的法律“二难困境” 治理招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”,将面对一个法律“二难困境”,即: 一是设立分公司是法律所允许的,也是法律授予公司的权利,他人不得干涉和侵害,且国家也三令五申不得强制要求设立分公司。设立分公司合法且自由。 二是在现实中确实产生了以分公司的合法外衣做“遮挡”,却以“挂靠”的方式,造成了市场的不公平竞争,影响了招标代理机构以及整个招标代理市场的持续健康发展。在“合法”却“不公平”的状态下,形成了如此的“二难困境”。 (二)加强对分公司聘用人员而不仅仅只是负责人的备案与动态管理 在“合法”的分公司面前,如何治理以分公司的名义行挂靠之实的行为。能否采取要求分公司必须具备特定职业资格和数量的人才,以期达到平等竞争?此种方式,以前确实存在过,但却与法律授予设立分公司的权利不符,也容易造成设置市场壁垒排斥市场竞争的嫌疑。如贵州省相关部门曾发文[6],规定需要在黔设立分支机构的,只允许设立一个分支机构;不设立分支机构,只进行单项建设工程项目招标代理的,项目组成员人数不少于5人(含5人),其中至少1人为注册造价工程师;设立分支机构的,分支机构专职人员按《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部第154号令)对应的乙级资格专职人员相关要求申报。但在2012年相应的新文件[7]出台后,前述文件即被废止,不再有此要求,并全面放开。 在放开的基础上,如何加以管理避免以分公司的名义挂靠呢?尤其是一人设立多家分公司予以挂靠。比较有效的方式,是加强分公司从业人员的备案动态管理,而不仅仅只是住房和城乡建设部最近发布的《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2013〕38号)规定的“企业法定代表人签署的企业驻本地的业务负责人授权委托书进行备案”,而应将所有聘用人员予以备案动态管理。 (三)从管理招标代理机构的资质为中心转为管理注册从业人员的资格为中心 以分公司的名义挂靠,其最核心的原因,是我国现行的招标代理机构资质设置的法律体系。如果采取取消招标代理机构的资质设置(这在机电产品国际招标领域、药品采购领域、科技评估、科技项目领域均予以取消招标代理机构的资质要求[8]),转为采取管理注册从业人员的资格,这将是“釜底抽薪”的方式,同时也是解决法律“二难困境”的方法。一旦实施,招标代理机构将不存在资质等级要求,大家均在同等地位竞争,而竞争的核心,将转移到公司是否具有足够的专业技术人才,而对对专业技术人才的管理,结合前述第二项对聘用人员的动态管理,这将有效打击以不具备相应资格人员但又以分公司的名义挂靠的急功近利和不公平竞争行为,同时也不侵害公司是否设立分公司的法定权利。 同时,此种管理方式在国外,尤其是英美等国家,得到普遍的推行与适用。恰如有研究者指出:“随着我国市场经济体制的完善,解决建筑企业资质挂靠问题,应该在近中期逐步弱化、远期取消建筑业企业资质管理制度,逐渐强化以个人为中心的执业资格制度。由个人执业资格制度取代企业资质管理制度将是解决资质挂靠的根本途径。”[9] (四)借鉴商业特许经营模式推行并实施连锁经营 商业特许经营,按照我国《商业特许经营管理条例》第三条的规定,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。此种经营模式,具有如下特点[10]: 一是特许人只以品牌、经营管理经验等投入,便可达到规模经营的目的,不仅能在短期内得到回报,而且使无形资产迅速提升。 二是被特许人由于购买的是已获成功的运营系统,可以省去自创业不得不经历的一条“学习曲线”,包括选择盈利点、开拓市场等必要的摸索过程,降低了经营风险。 三是被特许人可以拥有自己的公司,掌握自己的收支。被特许人的经营启动成本低于其它经营方式,因此可在较短的时间内收回投入并盈利。被特许人可以在管理经验、员工培训、市场开拓等方面,得到经验丰富的特许人的帮助和支持,使其运营迅速走向良性循环。 四是特许人与被特许人之间不是一种竞争关系,也不是公司与分公司之间的管理关系,而是一种共荣共生的关系,有利于共同扩大市场份额。 因此,在招标代理机构中,也可以尝试推行特许经营,避免设立分公司的一些弊端,可以使被特许人使用特许人已经享有声誉的商标、标志、管理技术、经验等,扩大市场份额,提升市场影响力。 六、结语 招标代理机构设立分公司,是一种法律赋予和保障的权利,但是其权利不得滥用,更不得以设立分公司的方式,行使挂靠的行为,对招标代理市场的公平竞争和持续健康发展造成不良的影响。同时,在保障设立分公司的法定权利的前提下,可以“宽进严管”,加强后续对分公司聘用人员的动态管理;甚至可以借鉴国外的做法,以管理注册从业人员及其资格为中心,不再设置招标代理机构的资质,铲除以分公司方式挂靠获得优质公司资质的土壤,并同步推进、引导招标代理机构行业的连锁经营,多管齐下,综合治理,从而以期真正实现“统一开放、公平竞争”的市场秩序,促进招标代理机构的“持续健康发展”。  作者简介 1、基本情况:李金升,律师,招标师,经济师,贵州省建设工程招标投标协会法律顾问。 2、著述情况: 专著:《招标投标重点法律实务》,中国法制出版社,2014年7月第1版; 论文:在《建筑市场与招标投标》、《中国招标》、《招标采购管理》、《招标与投标》、《中国房地产》、《中国房地产金融》、《中国工程咨询》、《北京建设工程招标投标》等杂志上发表90余篇法学文章。 3、联系地址:贵州省贵阳市新华路126号富中国际广场24楼B区 4、邮政编码:550002,电子邮箱:18798715821@163.com,联系电话:187 9871 5821。 参考文献: [1] 刘文强. 教育装备政府采购中劣币驱逐良币现象的成因及治理对策[D]. 甘肃:西北师范大学公共管理专业,2013. [2] 张兴礼. 重庆远望建筑工程有限公司预防挂靠项目的风险研究[D]. 重庆:重庆大学工商管理专业,2008. [3] 卢锡雷. “挂靠”是一种高效模式[J].施工企业管理,2008,(08):51. [4] 王将军. 对治理工程转包、挂靠与违法分包问题的思考[J]. 工程建设与设计,2011,(12):133-134. [5] 贵州省住房城乡建设厅关于工程招标代理机构资格动态核查情况的通报[EB/OL]. http://www.gzjs.gov.cn/webSite/main/pagedetail.aspx?fid=37dbc971-c0ce-4f49-8813-38c3531b5a7f&fcol=127001 ,2014-04-22/2014-07-05. [6] 贵州省建设厅关于印发《贵州省建设厅关于省外工程招标代理机构入黔资质核验的规定》的通知(黔建招标通〔2007〕324号)[EB/OL]....