贵州匠心律师 | Heart and Hand | 禹龙国
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Author: 禹龙国

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text]本文获第九届西部律师发展论坛论文评选“三等奖” 摘要:政府与社会资本合作(PPP)项目具有综合性强、周期长、投资大等特点,其全生命周期涵括了投资、融资、设计、施工、运营维护等阶段和内容,单一的投资人一般不具备全流程的运作能力。因此各方社会资本出于资源整合、优势互补的考虑,通常会采取联合体形式投标参与PPP项目。但由于联合体的特殊性以及不同联合体成员在项目中的利益出发点存在差异等原因,难免会出现联合体部分成员在PPP项目的采购阶段及后续项目合作期内提出特殊诉求。本文拟结合笔者处理的一个案例,探讨在PPP项目采购阶段,中标联合体是否可以改变联合体内部成员对项目公司的出资比例签署采购合同这一实务问题。 关键词:政府与社会资本合作项目;联合体;改变出资比例;采购合同 一、问题:从一个案例说起 某县住房和城乡建设局(以下简称“县住建局”)作为实施机构,采取PPP模式实施该县某河道治理项目(以下简称“某县项目”或“该项目”),以竞争性磋商方式采购社会资本合作方。2017年1月,县住建局作为采购人委托招标代理机构在某市公共资源交易中心网站及该省指定的政府采购网站发布了该项目的《采购公告》,根据采购人发布的《竞争性磋商文件》:项目资本金为 20000万元(与项目公司注册资本金等同),其中政府方出资额为 2000万,占项目资本金的10%;社会资本方出资额为18000万元,占项目资本金的90%。以社会资本对资金成本的年化率报价作为报价评标项,按磋商文件的评分办法进行综合评分选择供应商。有效年化率报价不得高于8%,并不低于成本价。项目允许联合体投标。 A公司作为牵头人,与B公司及C公司组建联合体进行投标并最终成为中标社会资本,招标代理机构向联合体发出《成交通知书》。 根据中标联合体提交的融资方案,针对项目资本金,政府方出资代表某县城市投资建设发展有限公司(以下简称“县城投公司”)及联合体成员出资比例如下: 出资人名称 出资金额(万元) 持股比例 县城投公司 2000 10% A公司 15000 75% B公司 100 0.5% C公司 2900 14.5% 合计 20000 100% 《成交通知书》发出后,采购合同(PPP合同)签署前,牵头人A公司因上级主管单位对投资管理出台新规定,要求其不得成为所投资的PPP项目公司的控股股东。为此,经联合体成员协商一致,共同向采购人提出在不改变联合体对项目资本金的出资时间、出资总额的前提下,将联合体内部成员的出资比例进行如下调整(以下简称“本次出资结构调整”): 出资人名称 出资金额(万元) 持股比例 县城投公司 2000 10% A公司 200 1% B公司 16800 84% C公司 1000 5% 合计 20000 100% 问题由此产生:即在PPP项目中,中标联合体是否可改变联合体成员内部出资比例与采购人签署采购合同? 采购人就上述问题咨询笔者,笔者查阅了相关法律、法规及该项目的《实施方案》、《竞争性磋商文件》及《投标文件》等项目文件资料,并进行了相关分析。本文拟结合该项目具体情况对类似问题提出分析思路建议,以供参考。 二、分析:以是否违反法律、法规的强制性规定及项目文件为视角 目前我国PPP项目操作模式并无统一立法规定,散见于国务院、国家发改委、财政部等部委出台的行政规章及规范性文件中,且笔者查阅了相关文件,对本文提出的实务中问题并无明确规定。为解决实务中遇到的上述问题,笔者认为可以从《政府采购法》、《招投标法》等PPP项目采购应遵循的法律、行政法规中寻求答案,至少需要回答以下两个问题: (一)是否违反联合体参与PPP项目采购的法律规定? 1、关于联合体对外责任承担:法定连带责任 《招标投标法》第三十一条规定“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”《政府采购法》第二十四条规定“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”由此可见: (1)联合体是一种合同关系。联合体既不是法人组织,也非合伙企业,是一种以联合体协议为基础的合同关系。在联合体投标模式下,联合体本身不具有签订合同的法律资格,只能以联合体各方自己的名义,共同与采购人签署采购合同。 (2)联合体成员对外承担连带责任。由于联合体自身不存在独立的财产,对招标人、采购人承担责任时,由联合体各成员对外承担连带责任。至于联合体成员内部责任承担,各方应按照联合体协议约定进行分担。 从以上分析可以看出,根据现行法律规定,联合体成员对外承担的是法定连带责任,即无论联合体成员内部对项目资本金的出资比例如何调整,联合体成员各方均应对联合体整体承担的全部出资义务对采购人承担连带责任。因此从联合体法定连带责任规定考量,联合体成员内部出资比例的改变和调整,并不影响联合体对采购人应承担的责任和义务。 2、关于联合体成员的出资比例:并无法定限制,重点关注项目文件的特殊要求 就联合体成员参与PPP项目的出资比例问题,《招标投标法》、《政府采购法》及其实施条例中均无明确要求和限制。目前仅在交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》这一规章中规定“以联合体形式参加投标的,应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。”但从该规定来看,也仅要求联合体在投标文件中进行明确各方出资比例,并未对各方出资比例的标准和限额进行具体要求。 PPP项目实践中,笔者认为应当重点关注项目文件对联合体成员出资比例有无特殊要求。即若项目文件有特殊约定和限制,中标联合体成员内部出资比例的调整不得违反项目文件的要求。以某县项目为例,《实施方案》规定“如果联合体中标,联合体的施工总承包单位必须是项目公司的股东。”“若社会资本为联合体,则联合体中至少有一方的股权比例应高于政府方的持股比例。” 将本次出资结构的调整与项目文件进行对比,调整后联合体成员均仍是项目公司股东履行出资义务,并未出现任何一方不予出资的情形,且调整后B公司在项目公司的股权比例符合高于政府方持股比例10%的要求,因此本次出资结构调整并未违反采购人在项目文件中的规定。 3、关于联合体成员的锁定:中标后联合体成员不得增减或变更 根据《招标投标法实施条例》第三十七条规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。” 因此,对于联合体参与PPP项目,要求在整个采购阶段,自递交资格预审文件开始,一直到PPP项目合同签订,联合体成员不得增减或变更,否则投标无效。 结合某县项目的本次出资结构调整,并未涉及联合体成员的增减或变更。 (二)联合体中标后如何签署采购合同? 1、关于中标后如何签署采购合同:允许进行变更,但不得签署背离合同实质性内容的其他协议 根据合同法原理,采购公告为要约邀请,投标文件为要约,成交确认书为承诺,也即成交通知书送达投标人,合同即成立。就中标后如何签署采购合同,主要有以下法律规定: 《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第七十七条 “当事人协商一致,可以变更合同。” 根据上述法律规定,笔者认为中标后签署采购合同核心要求为不得签署背离合同实质性内容的其他协议,否则应承担违约责任等相应的法律责任,当然也即是说允许对合同非实质性内容进行变更。 2、关于“合同实质性内容”的认定:需结合法律规定和项目文件多角度分析 (1)所谓“合同实质性内容”,目前相关法律、法规并无明确定义。但根据《合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”和《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定,笔者认为“合同实质性内容”一般指标的、数量、价款、质量、履行期限等与合同履行紧密联系的核心条款。 结合某县项目本次出资结构调整,仅改变联合体成员内部出资比例,并不改变联合体整体90%的出资总额以及出资时间,因此并未改变联合体整体关于融资义务的标的、数量、履行期限等实质条件,因此笔者认为不属于对合同实质性内容进行变更的情形。 (2)是否属于背离合同实质性内容另行签署协议,应重点考量变更事项对采购人和投标人的权利义务有无增加或减少。前述法律、法规明确规定招标人、采购人不得与中标人签署背离合同实质性内容的其他协议,主要系为公平、公正和防止串标之目的。因此,笔者认为,认定是否属于签署背离合同实质性内容的其他协议的情形,可以从变更事项的对采购人和中标人的权利义务有无明显增加或减少这一角度进行分析论证。 以某县项目本次结构调整为例,如前所述,联合体中标后,联合体成员对采购人承担连带责任。因此,联合体内部成员出资比例变更,并不增加或减少联合体作为社会资本方整体向采购人应承担的出资义务和责任,对政府方的权利、义务也无任何增加或减少。 3、法定情形:不可抗力及情势变更 除此之外,还应结合中标联合体提出变更的原因进行分析。比如,根据《合同法》及其司法解释相关规定,出现不可抗力或者情势变更等法定情形,相关方可要求对合同进行相应变更。某县项目不涉及此种法定变更情形,对此笔者不再赘述。 结合上述分析意见,针对某县项目本次出资结构调整,笔者认为并不违反法律、行政法规的强制性规定和项目文件的实质性规定,可以按照调整后出资比例签署采购合同。但从项目推进和操作的角度出发,应在采购合同及项目公司出资协议、公司章程等协议中对联合体成员的连带责任承担方式进行更为详细的约定。 三、结论:不能一概而论,应针对具体项目具体分析 综合上述分析意见,关于联合体参与PPP项目,中标后是否可以改变联合体成员内部出资比例签署采购合同,笔者认为:若以联合体成员的法定连带责任为立足点,看似并不违反法律、法规的强制性规定。但鉴于PPP项目的复杂性,也不能一概而论,应从项目文件对联合体成员内部出资比例有无特殊要求、调整后联合体尤其是政府方的权利和义务是否有明显增加或减少、是否属于“签署背离合同实质性内容的其他协议”的情形以及引起变更的原因等多角度进行具体分析和论证,方能得出结论。 参考文献: [1] 白如银. 联合体投标的相关法律问题及对策[J]. 招标与投标. 2014(03) [2] 蒋修宝. PPP模式下的投资人联合体[J]. 中国政府采购. 2016(08) [3] 陈雅丽. 浅谈中标后的合同变更问题[J].经济. 2017(01)[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]...

[vc_row css_animation="" row_type="row" use_row_as_full_screen_section="no" type="full_width" angled_section="no" text_align="left" background_image_as_pattern="without_pattern"][vc_column][vc_column_text]本文获第六届西部律师发展论坛论文评选“二等奖” 论文摘要:公司经营权承包作为一种特殊的公司经营模式,在我国中小公司的经营实践中存在一定的市场,但是我国现行《公司法》及相关的法律法规中对此并无明确规定,司法解释中也鲜有涉及。因此,公司经营权承包合同(以下简称“承包合同”或“合同”)在理论上众说纷纭,实践中对此类合同的订立基本无章可循。笔者在审查客户提供的类似合同时也存在一些困惑,故本文拟从律师对此类合同审查的角度谈谈个人粗浅看法。 关键字:公司经营权;承包合同;审查 目 录 一、引言 二、律师对承包合同的审查要点 (一)对承包合同的合法性审查 (二)对承包合同的主体审查 (三)对承包经营权范围约定条款的审查 (四)对承包合同利益分配条款的审查 (五)对承包合同债务连带责任条款的审查 (六)对承包合同中保证公司资产不减值条款的审查 三、结语 一、引言 企业承包经营是我国自20世纪80年代初,运用“所有权与经营权分离”的理论,推进国有企业改革、增强国有企业活力而采取的企业经营模式改革,其实质是将企业的财产权与经营权分离。鉴于传统国有企业的治理结构实行权力高度集中的厂长或经理负责制,容易导致承包人一手遮天的道德风险和决策风险,致使国有企业的承包经营模式逐渐被公司制模式所取代。但在公司制普遍建立后,仍然存在部分公司尤其是中小型有限责任公司采用承包经营权的模式进行经营的现象,一些新型企业如基金公司对该种模式尤为亲睐。 由于我国《公司法》等法律法规对公司经营权并无明文规定,也未予禁止,于是在理论界和实践中对公司经营权的承包屡屡出现争议。当然在律师实务中也难免会遇到客户要求审查类似合同。本文拟从公司法、合同法的基本原理出发,对律师如何就公司经营权承包合同的重要条款进行审查,进行简要分析。 本文并不考虑律师对合同审查的立场以及具体合同交易目的差异,仅从相对中立的角度以及合同基本架构去考量如何对此类合同的重要条款进行审改;同时鉴于目前采取经营权承包方式的多数为有限责任公司,所以本文也仅涉及有限责任公司经营权承包问题,文中所称公司均为有限责任公司。 二、律师对承包合同的审查要点 (一)对承包合同的合法性审查 合同审查首要考虑的就是合同的有效性,而对公司经营权承包合同的效力,目前理论界仍然存在一定的争议: 合同无效的观点:将公司以发包给他人承包经营,实质上是以承包经营的方式代替公司内部机关亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于股东会、董事会职责的具体规定。如《公司法》第47条明确规定,董事会应当决定公司的经营计划和投资方案,制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理,将可能导致公司治理结构的瘫痪,这与公司法的立法精神是相悖的。 合同有效的观点:公司经营权承包合同系合同双方意思自治的结果,并且没有违反法律和行政法规的强制性规定。公司将经营权进行承包,这种公司经营安排并没有损害公司利害关系人的利益,甚至在某种程度上能达到优化治理的目的——由善于经营的承包人对公司负责全权承包经营,而投资者则享有风险相对较小的利润收益,这种专业化模式有利于承包人、投资者各展所长,有利于公司的发展。 而笔者比较赞同承包合同有效,理由如下: 首先,我国《公司法》并未明确禁止公司采取承包方式进行经营,从“私法自治”的原理,法无明文禁止的,应当遵从合同主体的意愿; 其次,《公司法》所确立的股东会、董事会与监事会的组织结构,当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。但是公司设立后将公司经营权承包给第三人经营并不必然违背公司法定主义的原则,所以因此签订的承包合同整体效力不应遭到否定; 第三,根据《合同法》所规定的“合同部分无效的,不影响其他部分效力”的原则,即使公司在承包经营过程中违反了《公司法》关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范,也仅能否定该条款的效力,而不影响其他未违反强制性规定的条款有效性,因此不能否认承包合同的整体效力。 综上,对公司采取承包方式经营所签订的合同整体而言,效力是肯定的,只有其中违反法律强制性规定的条款效力应当予以否定。 (二)对承包合同的主体审查 1、承包合同的发包人 对于承包合同究竟该选择公司还是股东作为发包人,我们认为应当以公司作为发包方为宜。 首先,公司是独立的法人,对其财产享有完整的所有权,即占有、使用、收益和处分,将公司发包给他人经营,实质上是对财产权的一种处分,该权利理应属于公司。而对股东而言,其享有的权利在公司法上更多体现为对出资的财产权,最明显体现为分取利润。 其次,根据《公司法》的规定,公司经营方针和投资计划的决定权归属股东会,而经营权的具体执行由董事会行使,而无论股东会还是董事会均作为公司内部治理机构,其权利来源应当属于公司,当然不宜作为发包主体。 再次,股东对其投资的公司收益来源只能是分取公司利润,如果以股东为发包人,其获取承包人缴纳的承包费显然有悖公司设立的初衷。同时因为公司经营需要严格按照财务会计制度进行成本核算并缴纳相关税费,如果承包人未按照公司财务会计制度将公司部分收益在税前作为承包费直接缴纳给股东,将可能陷公司于偷税的不法境地。 第四,从操作层面而言,公司经营权的发包,程序上需要由决策机构(股东会)进行决议,涉及国有资产的还需要国资监管部门批准同意。但如果以股东作为发包人,在出现对该决议持异议的股东时,其不可能作为主体签署承包合同,这将导致承包合同无法签订和履行。 2、承包合同的承包人 就承包合同的承包人而言,只要预期能够为公司带来收益的人,笔者认为都可以成为承包人,无需做过多限制。一般而言依据承包人和公司的关系,可以分为公司内部人承包和公司外部人承包两种,其中内部承包人又分为公司股东承包和股东之外的内部人承包;外部人承包指不在公司担任职务且不隶属于公司的自然人,法人或其他民事主体对公司的承包。 值得讨论的是股东作为承包人的情形,依据现行《公司法》规定,公司经营方针和投资计划的决定权属于股东会,因此公司经营权承包决议必须通过股东会形成。若在股东作为承包人,其具有股东和承包人的双重身份,而现行《公司法》并未明确规定其应当回避。如果拟承包股东绝对控股,则其完全决定将公司承包给自己,这与公司法股东对公司诚信义务要求是不符合的,也容易使承包缺乏监督而生道德危机。所以当股东作为承包人时,应作必要的限制,在现行立法没有明确的情况下,笔者建议可以在公司章程中对股东拟承包经营公司时股东会的表决机制进行特别约定。 所以律师在审查该部分条款时,应当结合公司章程约定进行。 (三)对承包经营权范围约定条款的审查 公司经营权,现行法律并未明确的概念界定。从《公司法》对公司治理机构的职权规定来看,承包经营权显然不是独立于公司股东会、董事会、监事会的单独权利,而应当是与公司经营有关的部分权利组合。但作为公司治理机构(股东会、董事会、监事会)而言,其职权不完全仅仅局限于经营权,而且有些职权从性质上来说是不可以通过承包方式进行让渡的。比如对于修改章程、增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等涉及公司前景和股东根本命运的职权而言,不可能成为承包经营权的内容。 而在实务中,我们遇到的多数承包合同并未对承包经营权的范围进行限制,而仅仅概括约定为“发包方将某某公司发包给承包方进行经营”,在此种情况下,我们认为在合同并未约定承包经营权范围时,公司股东会、董事会、总经理和财务负责人所拥有的权利,只要符合承包经营合同目的,同时并非属于公司机关固有的,即可承包。 在合同审查过程中如何界定公司机关“固有”的权利,鉴于公司承包合同具有相对性,对外并并不具有对抗第三人效力,所以笔者认为可以从该权利的行使是否需要公示、批准来考量。即:若需要公示才能产生效力的部分权利如公司合并、分立等需要通过工商登记公示的事项是绝对不宜发包的,而如投资计划和经营方针、总经理及财务人员的选聘等公司内部决策不需要公示的事项,可以作为经营权的范围。 在审查该部分条款内容时,建议对承包方在行使经营权时设定一定的禁止性事项,如对投资方向,投资额度限额、融资方式及额度等内容可以进行约定,同时设定合理的财务指标进行考核,并将上述限制和指标设定为违约责任甚至解除合同的条件,且约定股东会有权对承包合同履行情况进行审议,这样可以有效的对承包方的经营行为进行有效监督,而不致出现公司治理结构被完全架空的局面。 (四)对承包合同利益分配条款的审查 承包合同的利益分配条款,在通常的合同版本中采取下列几种方式约定:一是采取固定缴纳的方式;二是按照比例分配利润的方式;三是约定承包费的最低限额和按照比例分配利润两者结合的方式。以上三种方式均无不可,且无绝对的优劣可言,应当结合合同双方具体情形进行审查。 对该部分条款审查时,需要结合《公司法》现行规定和税收相关制度进行,具体而言可以从下列几个方面进行: 违反《公司法》有关股东分红条件的强制性规定的条款应属无效。例如根据《公司法》规定:公司分配当年税后利润时,应当先提取法定公积金。若公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,应当先用当年利润弥补亏损,此种规定均为强制性规定。倘若某承包经营合同约定承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分取承包收益,或者承包人不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费的类似内容应属无效。 当承包人为股东外的第三人时,该承包人有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再扣除承包费,剩下的余额方为承包收益。股东的分红来源就是承包人缴纳的承包费,至于股东分配承包费的方式,根据公司章程的约定进行处理。 当承包人为股东时,该承包人亦有义务先以公司税后利润弥补公司亏损和提取法定公积金,然后再扣除承包费,剩下的余额才可作为承包收益。由于承包人与股东身份此时出现了混同,承包股东是否参与股东对承包费的分配,应具体在承包合同中进行明确。 (五)对承包合同债务连带责任条款的审查 由于公司经营权承包并不导致公司主体的消灭,在对外关系上承包人还是以公司名义出现,当然其产生的法律后果由公司承担。通常而言,为了限制承包人在承包期间滥用经营权,避免其利用对公司的实际控制权大肆举债,许多承包合同中都有类似“对承包期间内公司经营所产生债务,在承包经营期限届满时仍然未清偿的,承包人与公司承担连带偿还责任”的约定。 对于上述约定,笔者认为存在一定的问题,首先“连带责任”只能来源于法定而不能进行约定,且基于合同的相对性原理该约定对公司债权人(第三人)不产生效力,所以类似条款约定实际上并不能达到预期的法律后果。但承包合同中可以对债务承担主体或份额进行约定,如约定“对承包期间内公司经营所产生债务,由承包人自行承担”,在此情况下,若公司对外承担了相应的责任后,可以向承包人进行追偿。 (六)对承包合同中保证公司资产不减值条款的审查 所谓保证公司资产不减值条款是指承包人负有保证承包期间内公司资产不减值的义务,如果发生减值,则公司可以追求承包人赔偿责任。由于公司经营具有永续性,而公司承包却一般具有期限性,在公司承包期间,如果发生公司资产减值,则将对债权人造成很大损失。因此约定保证公司资产不减值条款变得尤为重要。 因此,我们在审查该类合同时,从保护公司债权人角度出发,对此条款应当予以关注。同时建议合同双方可以从技术层面对固定资产的折旧率等加以量化,以便增加可操作性。 三、结语 通过对承包合同条款审查的分析可以看出:对于公司经营权承包合同,在目前实操中最大的困难是没有明确法律依据可循,但又也未被明令禁止,于是客户送交律师审查的相关合同基本无相对规范文本,甚至出现关键条款缺失等现象,增大了律师审查的工作量;同时律师在审查该类合同时只能结合对公司法相关制度的分析和合同法的原理进行,可能因理解和认识的分歧而出现不一致的审改标准。只有尽快通过立法或者发布司法解释的方式对公司经营权承包的相关问题予以明确,才能增强理论认识和实务操作的统一性。 参考文献: [1]刘俊海.新公司法框架下的公司承包经营问题研究[J].当代法学,2008,(22):74页 [2]李克才.股东将公司发包给股东的承包经营合同效力UI. A民司法·案例,2008(24):78页 [3]马宁. 公司承包经营合同法律问题探析[C]. 王延川. 公司法上的合约. 北京:法律出版社,2011 [4]潘星时秋. 对公司承包经营制度的几点思考[J].西部法学评论,2009,(2):100页。[/vc_column_text][/vc_column][/vc_row]...