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治理招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”的法律思考

获“华春杯”全国征文大赛二等奖


【内容提要】招标代理机构设立分公司,是法律赋予和保障的权利,而且设立分公司与设立公司相比,具有很多优势和便利。但是,权利不得滥用,招标代理机构不得以分公司的名义,实施挂靠的行为,影响招标代理行业的公平竞争、持续健康发展。对于滥用权利设立分公司实施挂靠的行为,在保障招标代理机构设立分公司的法定权利的前提下,可以加强分公司聘用人员的备案动态管理、改革现有招标代理机构资质法律体系、突出管理注册从业人员资格、引导和推行特许经营模式等方式,予以综合治理,以期达到招标代理行业的公平竞争以及持续健康发展。

【关键词】招标代理机构;挂靠;分公司;合法性;公平性


一、引言

2013年3月15日,住房和城乡建设部下发了《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2013〕38号),要求各级住房城乡建设行政主管部门应当严格执行国家相关法律、法规,给予外地建筑企业与本地建筑企业同等待遇,严禁设置地方壁垒,不得强制要求外地企业在本地注册独立子公司、分公司等。其目的是推动建立统一开放、公平竞争的建筑市场秩序,促进建筑企业持续健康发展。但是,从实际情况来看,外地的招标代理机构不但没有被强制要求设立分公司,反而是纷纷自愿选择在本地设立分公司,然后以总公司的优质资质、经验、业绩、人员等与本地企业竞争,造成的结果却是本地企业未享受到“公平竞争的建筑市场秩序”。最严重的是,招标代理机构以设立分公司的名义,行挂靠的实际,不但没有创造“公平竞争的建筑市场秩序”,反而起到“劣币驱逐良币”[1]的效果,扰乱和阻碍了整个市场的“持续健康发展”。这种结果是我们不愿意看到的,但却是实实在在发生的,因此有必要对招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”,予以规范和治理,以期真正实现本地企业与外地企业公平竞争、持续健康发展。


二、招标代理机构设立分公司的合法性与便利性

(一)设立分公司是公司的法定权利

一是《中华人民共和国公司法》第十四条明确规定,公司可以设立分公司。设立分公司是公司的权利,而不是义务。在开展业务时,公司可以选择设立分公司,也可以选择不设立分公司。

二是《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、行政法规并未禁止招标代理机构设立分公司。

三是如《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》等众多政策性文件一再重申,不得强制要求外地企业在本地设立分公司,并将是否设立分公司的权利赋予了公司,并给予了法律上的保障。

(二)设立分公司比设立公司简单

一是设立分公司没有出资的要求。设立公司,不管是设立有限责任公司、股份有限公司,还是设立一人有限公司,均有要求股东出资的法定要求,而设立分公司,没有出资要求,这减少了设立分公司的资金负担。

二是设立分公司没有股东的要求。设立公司,必须具备法律规定的股东人数,否则公司无法设立,工商登记机关也不予以登记。其中,有限责任公司由五十个以下股东出资设立;设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人。但是设立分公司,无此要求。

三是设立分公司没有制定公司章程的要求。公司章程是公司股东之间的约定,该等约定包括了公司的法人治理结构、决策运行规则、利润分配方式等,制定公司章程比较复杂。但是设立分公司,并不需要此等文件。也没有对公司董事层、高管人员等的博弈安排。

四是设立分公司提交的材料远远少于设立公司。根据《公司登记管理条例》第二十条、第二十一条的规定,申请设立有限责任公司,应当向公司登记机关提交九大类文件,申请设立股份有限公司的,提交的材料达到十一大类,而申请设立分公司,提交的材料仅需五大类资料。

(三)分公司无须再单独申请资质

一是分公司无须也不能单独申请资质。因分公司是公司的分支机构,不是类似子公司一样的独立法人主体,它不能独立承担民事责任,其行为后果由公司承担,如果申请工程建设类、政府采购类、中央投资类招标代理资质,不能以分公司单独申请。

二是分公司可以自动享有公司的资质。虽然分公司不能单独申请资质,但其一旦设立,即可自动享有公司的资质,这是法律所允许的。也正因为如此,在设立分公司合法,且设立程序简单、设立条件便利等的情形下,一旦设立,即马上自动享有公司的资质,可以用公司的资质去竞争业务,这就是招标代理机构往往主动、积极、自愿选择设立分公司,以“合法”的分公司身份,实质行使“挂靠”的行为。


三、招标代理机构以分公司予以挂靠的隐秘性

(一)挂靠方(分公司)与被挂靠方(公司)很容易达成“攻守同盟”

一是被挂靠方从市场占有率角度考虑,也希望通过设立分公司方式提升市场占有比率、扩大市场影响力。多设分公司除了能积累业绩,维护现有资质等级或者提升资质等级之外,还能提升市场竞争力。而挂靠方,也希望“大树底下好乘凉”,“搭便车”式的快速进入市场并获得业务。

二是被挂靠方能获得很好的收益。重庆大学的一位MBA学员,在其硕士学位论文中,以被挂靠方重庆远望建筑工程有限公司为例,指出公司的挂靠项目从 2000 年开始产生,到 2007 年挂靠项目的收入达到了公司营业收入的 85%[2],其不菲收益可见一斑。

三是挂靠方与被挂靠方的核心运行机制是“双赢机制”,同时也是“双风险机制”。其“双赢机制”[3]如下表所示。

四是挂靠方与被挂靠方的协议安排比较隐秘。挂靠方与被挂靠方之间,对管理费的交纳、风险的承担、项目的管理、人员的聘用等,有可能仅仅只是口头协议,即使有书面的协议安排,因协议属于非公开的资料,也难以查证[4]

(二)以分公司“挂靠”的行为未纳入现行法律明文禁止范围之内

一是招标投标类法律法规未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内。虽然《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第三款规定:“招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书”。但因分公司与公司之间,并不存在“出租、出借、转让”的结果,因为分公司自动依法享有并可以以公司的名义使用公司的资格证书。同时,即使《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部令第154号)第二十五条规定:“工程招标代理机构在工程招标代理活动中不得有下列行为:……(十一)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让工程招标代理资格证书;……。”也无法律依据直接确认分公司以公司的名义使用公司的资质证书是“以其他形式非法转让工程招标代理资格证书”。

二是建筑业等法律法规也未将以分公司“挂靠”的行为纳入明文禁止范围之内。如《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国政府采购法》等等。


四、合法的分公司造成了不公平的市场竞争

(一)在资质竞争上造成了不公平

分公司“挂靠”的公司资质基本上均高于本地绝大部分公司的资质。以贵州省为例,全省的招标代理机构200余家,但是省外入黔的招标代理机构,达到了108家[5],基本上占比达到50%,此108家中,绝大部分在贵州省内设立了分公司,少部分以办事处的名义入黔,而该等分公司的总公司,其具备的资质等级,高于贵州本地绝大部分的招标代理公司。

从前文的分析可知,在贵州本地设立一家招标代理公司,与在贵州本地设立一家分公司,其要求乃天壤之别。新设一家招标代理公司,不可能像新设立一家分公司一样,在设立后立马获得甲级等优质资质。在公司设立的起跑线阶段,贵州本地公司就与挂靠外地优质资质公司的分公司,已经不在同一条起跑线上。

(二)在业绩竞争上造成了不公平

分公司一旦设立后,不仅能以公司的优质资质参与招标代理业务的竞争,排除了与本地众多较低资质招标代理公司的激烈竞争。同时,即使在面对本地具有同等级资质的招标代理公司竞争时,其也可以利用公司的丰富经营业绩,以及由经营业绩自带出来的管理经验、人才储备、知识储备等,形成强势的竞争力,造成了分公司的优势地位以及本地公司的劣势地位的不公平现象。

(三)不公平的竞争造成了“劣币驱逐良币”的后果

招标代理机构是以营利为目的的机构,趋利是其本性,也为法律所认可和保护。如果因其趋利的本性导致不公平的产生,其趋利行为应受到制止。但是,在现行的法律体系下,以及在招标代理机构趋利的自然本性下,新设立一家招标代理公司慢慢的提升资质和积累业绩、经验,还不如快速设立一家分公司立马获得优秀的业绩、经验和优质的资质,导致的结果是分公司大量出现,同一人设立多家分公司,“两块牌子一套人马”,披着分公司的合法外衣,干着挂靠的不公平行为。在国家大力提倡诚信建设、公平竞争、排斥市场壁垒的环境下,却在招标代理行业,存在着以挂靠为目的的分公司,驱逐着“良币”的不良后果。


五、招标代理机构以分公司之名行挂靠之实的治理

(一)治理措施所面对的法律“二难困境”

治理招标代理机构“以分公司之名行挂靠之实”,将面对一个法律“二难困境”,即:

一是设立分公司是法律所允许的,也是法律授予公司的权利,他人不得干涉和侵害,且国家也三令五申不得强制要求设立分公司。设立分公司合法且自由。

二是在现实中确实产生了以分公司的合法外衣做“遮挡”,却以“挂靠”的方式,造成了市场的不公平竞争,影响了招标代理机构以及整个招标代理市场的持续健康发展。在“合法”却“不公平”的状态下,形成了如此的“二难困境”。

(二)加强对分公司聘用人员而不仅仅只是负责人的备案与动态管理

在“合法”的分公司面前,如何治理以分公司的名义行挂靠之实的行为。能否采取要求分公司必须具备特定职业资格和数量的人才,以期达到平等竞争?此种方式,以前确实存在过,但却与法律授予设立分公司的权利不符,也容易造成设置市场壁垒排斥市场竞争的嫌疑。如贵州省相关部门曾发文[6],规定需要在黔设立分支机构的,只允许设立一个分支机构;不设立分支机构,只进行单项建设工程项目招标代理的,项目组成员人数不少于5人(含5人),其中至少1人为注册造价工程师;设立分支机构的,分支机构专职人员按《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》(建设部第154号令)对应的乙级资格专职人员相关要求申报。但在2012年相应的新文件[7]出台后,前述文件即被废止,不再有此要求,并全面放开。

在放开的基础上,如何加以管理避免以分公司的名义挂靠呢?尤其是一人设立多家分公司予以挂靠。比较有效的方式,是加强分公司从业人员的备案动态管理,而不仅仅只是住房和城乡建设部最近发布的《关于做好建筑企业跨省承揽业务监督管理工作的通知》(建市〔2013〕38号)规定的“企业法定代表人签署的企业驻本地的业务负责人授权委托书进行备案”,而应将所有聘用人员予以备案动态管理。

(三)从管理招标代理机构的资质为中心转为管理注册从业人员的资格为中心

以分公司的名义挂靠,其最核心的原因,是我国现行的招标代理机构资质设置的法律体系。如果采取取消招标代理机构的资质设置(这在机电产品国际招标领域、药品采购领域、科技评估、科技项目领域均予以取消招标代理机构的资质要求[8]),转为采取管理注册从业人员的资格,这将是“釜底抽薪”的方式,同时也是解决法律“二难困境”的方法。一旦实施,招标代理机构将不存在资质等级要求,大家均在同等地位竞争,而竞争的核心,将转移到公司是否具有足够的专业技术人才,而对对专业技术人才的管理,结合前述第二项对聘用人员的动态管理,这将有效打击以不具备相应资格人员但又以分公司的名义挂靠的急功近利和不公平竞争行为,同时也不侵害公司是否设立分公司的法定权利。

同时,此种管理方式在国外,尤其是英美等国家,得到普遍的推行与适用。恰如有研究者指出:“随着我国市场经济体制的完善,解决建筑企业资质挂靠问题,应该在近中期逐步弱化、远期取消建筑业企业资质管理制度,逐渐强化以个人为中心的执业资格制度。由个人执业资格制度取代企业资质管理制度将是解决资质挂靠的根本途径。”[9]

(四)借鉴商业特许经营模式推行并实施连锁经营

商业特许经营,按照我国《商业特许经营管理条例》第三条的规定,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。此种经营模式,具有如下特点[10]

一是特许人只以品牌、经营管理经验等投入,便可达到规模经营的目的,不仅能在短期内得到回报,而且使无形资产迅速提升。

二是被特许人由于购买的是已获成功的运营系统,可以省去自创业不得不经历的一条“学习曲线”,包括选择盈利点、开拓市场等必要的摸索过程,降低了经营风险。

三是被特许人可以拥有自己的公司,掌握自己的收支。被特许人的经营启动成本低于其它经营方式,因此可在较短的时间内收回投入并盈利。被特许人可以在管理经验、员工培训、市场开拓等方面,得到经验丰富的特许人的帮助和支持,使其运营迅速走向良性循环。

四是特许人与被特许人之间不是一种竞争关系,也不是公司与分公司之间的管理关系,而是一种共荣共生的关系,有利于共同扩大市场份额。

因此,在招标代理机构中,也可以尝试推行特许经营,避免设立分公司的一些弊端,可以使被特许人使用特许人已经享有声誉的商标、标志、管理技术、经验等,扩大市场份额,提升市场影响力。


六、结语

招标代理机构设立分公司,是一种法律赋予和保障的权利,但是其权利不得滥用,更不得以设立分公司的方式,行使挂靠的行为,对招标代理市场的公平竞争和持续健康发展造成不良的影响。同时,在保障设立分公司的法定权利的前提下,可以“宽进严管”,加强后续对分公司聘用人员的动态管理;甚至可以借鉴国外的做法,以管理注册从业人员及其资格为中心,不再设置招标代理机构的资质,铲除以分公司方式挂靠获得优质公司资质的土壤,并同步推进、引导招标代理机构行业的连锁经营,多管齐下,综合治理,从而以期真正实现“统一开放、公平竞争”的市场秩序,促进招标代理机构的“持续健康发展”。


 作者简介

1、基本情况:李金升,律师,招标师,经济师,贵州省建设工程招标投标协会法律顾问。

2、著述情况:

专著:《招标投标重点法律实务》,中国法制出版社,2014年7月第1版;

论文:在《建筑市场与招标投标》、《中国招标》、《招标采购管理》、《招标与投标》、《中国房地产》、《中国房地产金融》、《中国工程咨询》、《北京建设工程招标投标》等杂志上发表90余篇法学文章。

3、联系地址:贵州省贵阳市新华路126号富中国际广场24楼B区

4、邮政编码:550002,电子邮箱:18798715821@163.com,联系电话:187 9871 5821。


参考文献:

[1] 刘文强. 教育装备政府采购中劣币驱逐良币现象的成因及治理对策[D]. 甘肃:西北师范大学公共管理专业,2013.

[2] 张兴礼. 重庆远望建筑工程有限公司预防挂靠项目的风险研究[D]. 重庆:重庆大学工商管理专业,2008.

[3] 卢锡雷. “挂靠”是一种高效模式[J].施工企业管理,2008,(08):51.

[4] 王将军. 对治理工程转包、挂靠与违法分包问题的思考[J]. 工程建设与设计,2011,(12):133-134.

[5] 贵州省住房城乡建设厅关于工程招标代理机构资格动态核查情况的通报[EB/OL]. http://www.gzjs.gov.cn/webSite/main/pagedetail.aspx?fid=37dbc971-c0ce-4f49-8813-38c3531b5a7f&fcol=127001 ,2014-04-22/2014-07-05.

[6] 贵州省建设厅关于印发《贵州省建设厅关于省外工程招标代理机构入黔资质核验的规定》的通知(黔建招标通〔2007〕324号)[EB/OL]. http://www.gcjs.gyggzy.cn/departRules/16933.htm ,2011-04-19/2014-07-05.

[7] 关于印发《贵州省入黔省外企业从业资质核验管理规定》的通知(黔建建通〔2012〕211号)[EB/OL]. http://www.gzjs.gov.cn/website/main/pagedetail.aspx?fid=6837ccd5-156e-4aed-a659-eae80552d845 ,2012-04-28/2014-07-05.

[8] 余忠明、李金升. 从招标人角度防范招标代理合同的法律风险[J].中国招标,2014,(04):8.

[9] 台双良、邱宇博. 我国建筑业企业资质挂靠问题研究[J].建筑经济,2011,(11):23.

[10]周洁. 建筑施工企业“挂靠经营”现象分析及对策[D]. 广东:华南理工大学建筑与土木工程专业,2011.