贵州匠心律师 | Heart and Hand | 中标联合体可否改变内部出资比例签署采购合同
9438
post-template-default,single,single-post,postid-9438,single-format-standard,ajax_fade,page_not_loaded,,qode-title-hidden,qode_grid_1300,footer_responsive_adv,qode-content-sidebar-responsive,qode-theme-ver-16.7,qode-theme-bridge,wpb-js-composer js-comp-ver-5.5.2,vc_responsive

中标联合体可否改变内部出资比例签署采购合同

本文获第九届西部律师发展论坛论文评选“三等奖”


摘要政府与社会资本合作(PPP)项目具有综合性强、周期长、投资大等特点,其全生命周期涵括了投资、融资、设计、施工、运营维护等阶段和内容,单一的投资人一般不具备全流程的运作能力。因此各方社会资本出于资源整合、优势互补的考虑,通常会采取联合体形式投标参与PPP项目。但由于联合体的特殊性以及不同联合体成员在项目中的利益出发点存在差异等原因,难免会出现联合体部分成员在PPP项目的采购阶段及后续项目合作期内提出特殊诉求。本文拟结合笔者处理的一个案例,探讨在PPP项目采购阶段,中标联合体是否可以改变联合体内部成员对项目公司的出资比例签署采购合同这一实务问题。

关键词:政府与社会资本合作项目;联合体;改变出资比例;采购合同


一、问题:从一个案例说起

某县住房和城乡建设局(以下简称“县住建局”)作为实施机构,采取PPP模式实施该县某河道治理项目(以下简称“某县项目”或“该项目”),以竞争性磋商方式采购社会资本合作方。2017年1月,县住建局作为采购人委托招标代理机构在某市公共资源交易中心网站及该省指定的政府采购网站发布了该项目的《采购公告》,根据采购人发布的《竞争性磋商文件》:项目资本金为 20000万元(与项目公司注册资本金等同),其中政府方出资额为 2000万,占项目资本金的10%;社会资本方出资额为18000万元,占项目资本金的90%。以社会资本对资金成本的年化率报价作为报价评标项,按磋商文件的评分办法进行综合评分选择供应商。有效年化率报价不得高于8%,并不低于成本价。项目允许联合体投标。

A公司作为牵头人,与B公司及C公司组建联合体进行投标并最终成为中标社会资本,招标代理机构向联合体发出《成交通知书》。

根据中标联合体提交的融资方案,针对项目资本金,政府方出资代表某县城市投资建设发展有限公司(以下简称“县城投公司”)及联合体成员出资比例如下:

出资人名称 出资金额(万元) 持股比例
县城投公司 2000 10%
A公司 15000 75%
B公司 100 0.5%
C公司 2900 14.5%
合计 20000 100%

《成交通知书》发出后,采购合同(PPP合同)签署前,牵头人A公司因上级主管单位对投资管理出台新规定,要求其不得成为所投资的PPP项目公司的控股股东。为此,经联合体成员协商一致,共同向采购人提出在不改变联合体对项目资本金的出资时间、出资总额的前提下,将联合体内部成员的出资比例进行如下调整(以下简称“本次出资结构调整”):

出资人名称 出资金额(万元) 持股比例
县城投公司 2000 10%
A公司 200 1%
B公司 16800 84%
C公司 1000 5%
合计 20000 100%

问题由此产生:即在PPP项目中,中标联合体是否可改变联合体成员内部出资比例与采购人签署采购合同?

采购人就上述问题咨询笔者,笔者查阅了相关法律、法规及该项目的《实施方案》、《竞争性磋商文件》及《投标文件》等项目文件资料,并进行了相关分析。本文拟结合该项目具体情况对类似问题提出分析思路建议,以供参考。


二、分析:以是否违反法律、法规的强制性规定及项目文件为视角

目前我国PPP项目操作模式并无统一立法规定,散见于国务院、国家发改委、财政部等部委出台的行政规章及规范性文件中,且笔者查阅了相关文件,对本文提出的实务中问题并无明确规定。为解决实务中遇到的上述问题,笔者认为可以从《政府采购法》、《招投标法》等PPP项目采购应遵循的法律、行政法规中寻求答案,至少需要回答以下两个问题:

(一)是否违反联合体参与PPP项目采购的法律规定?

1、关于联合体对外责任承担:法定连带责任

《招标投标法》第三十一条规定“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”《政府采购法》第二十四条规定“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”由此可见:

(1)联合体是一种合同关系。联合体既不是法人组织,也非合伙企业,是一种以联合体协议为基础的合同关系。在联合体投标模式下,联合体本身不具有签订合同的法律资格,只能以联合体各方自己的名义,共同与采购人签署采购合同。

(2)联合体成员对外承担连带责任。由于联合体自身不存在独立的财产,对招标人、采购人承担责任时,由联合体各成员对外承担连带责任。至于联合体成员内部责任承担,各方应按照联合体协议约定进行分担。

从以上分析可以看出,根据现行法律规定,联合体成员对外承担的是法定连带责任,即无论联合体成员内部对项目资本金的出资比例如何调整,联合体成员各方均应对联合体整体承担的全部出资义务对采购人承担连带责任。因此从联合体法定连带责任规定考量,联合体成员内部出资比例的改变和调整,并不影响联合体对采购人应承担的责任和义务。

2、关于联合体成员的出资比例:并无法定限制,重点关注项目文件的特殊要求

就联合体成员参与PPP项目的出资比例问题,《招标投标法》、《政府采购法》及其实施条例中均无明确要求和限制。目前仅在交通运输部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》这一规章中规定“以联合体形式参加投标的,应提交联合体各方签订的共同投标协议。共同投标协议应当明确约定联合体各方的出资比例、相互关系、拟承担的工作和责任。”但从该规定来看,也仅要求联合体在投标文件中进行明确各方出资比例,并未对各方出资比例的标准和限额进行具体要求。

PPP项目实践中,笔者认为应当重点关注项目文件对联合体成员出资比例有无特殊要求。即若项目文件有特殊约定和限制,中标联合体成员内部出资比例的调整不得违反项目文件的要求。以某县项目为例,《实施方案》规定“如果联合体中标,联合体的施工总承包单位必须是项目公司的股东。”“若社会资本为联合体,则联合体中至少有一方的股权比例应高于政府方的持股比例。” 将本次出资结构的调整与项目文件进行对比,调整后联合体成员均仍是项目公司股东履行出资义务,并未出现任何一方不予出资的情形,且调整后B公司在项目公司的股权比例符合高于政府方持股比例10%的要求,因此本次出资结构调整并未违反采购人在项目文件中的规定。

3、关于联合体成员的锁定:中标后联合体成员不得增减或变更

根据《招标投标法实施条例》第三十七条规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。” 因此,对于联合体参与PPP项目,要求在整个采购阶段,自递交资格预审文件开始,一直到PPP项目合同签订,联合体成员不得增减或变更,否则投标无效。

结合某县项目的本次出资结构调整,并未涉及联合体成员的增减或变更。

(二)联合体中标后如何签署采购合同?

1、关于中标后如何签署采购合同:允许进行变更,但不得签署背离合同实质性内容的其他协议

根据合同法原理,采购公告为要约邀请,投标文件为要约,成交确认书为承诺,也即成交通知书送达投标人,合同即成立。就中标后如何签署采购合同,主要有以下法律规定:

《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。”《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第七十七条 “当事人协商一致,可以变更合同。”

根据上述法律规定,笔者认为中标后签署采购合同核心要求为不得签署背离合同实质性内容的其他协议,否则应承担违约责任等相应的法律责任,当然也即是说允许对合同非实质性内容进行变更。

2、关于“合同实质性内容”的认定:需结合法律规定和项目文件多角度分析

(1)所谓“合同实质性内容”,目前相关法律、法规并无明确定义。但根据《合同法》第十二条“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”和《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定,笔者认为“合同实质性内容”一般指标的、数量、价款、质量、履行期限等与合同履行紧密联系的核心条款。

结合某县项目本次出资结构调整,仅改变联合体成员内部出资比例,并不改变联合体整体90%的出资总额以及出资时间,因此并未改变联合体整体关于融资义务的标的、数量、履行期限等实质条件,因此笔者认为不属于对合同实质性内容进行变更的情形。

(2)是否属于背离合同实质性内容另行签署协议,应重点考量变更事项对采购人和投标人的权利义务有无增加或减少。前述法律、法规明确规定招标人、采购人不得与中标人签署背离合同实质性内容的其他协议,主要系为公平、公正和防止串标之目的。因此,笔者认为,认定是否属于签署背离合同实质性内容的其他协议的情形,可以从变更事项的对采购人和中标人的权利义务有无明显增加或减少这一角度进行分析论证。

以某县项目本次结构调整为例,如前所述,联合体中标后,联合体成员对采购人承担连带责任。因此,联合体内部成员出资比例变更,并不增加或减少联合体作为社会资本方整体向采购人应承担的出资义务和责任,对政府方的权利、义务也无任何增加或减少。

3、法定情形:不可抗力及情势变更

除此之外,还应结合中标联合体提出变更的原因进行分析。比如,根据《合同法》及其司法解释相关规定,出现不可抗力或者情势变更等法定情形,相关方可要求对合同进行相应变更。某县项目不涉及此种法定变更情形,对此笔者不再赘述。

结合上述分析意见,针对某县项目本次出资结构调整,笔者认为并不违反法律、行政法规的强制性规定和项目文件的实质性规定,可以按照调整后出资比例签署采购合同。但从项目推进和操作的角度出发,应在采购合同及项目公司出资协议、公司章程等协议中对联合体成员的连带责任承担方式进行更为详细的约定。


三、结论:不能一概而论,应针对具体项目具体分析

综合上述分析意见,关于联合体参与PPP项目,中标后是否可以改变联合体成员内部出资比例签署采购合同,笔者认为:若以联合体成员的法定连带责任为立足点,看似并不违反法律、法规的强制性规定。但鉴于PPP项目的复杂性,也不能一概而论,应从项目文件对联合体成员内部出资比例有无特殊要求、调整后联合体尤其是政府方的权利和义务是否有明显增加或减少、是否属于“签署背离合同实质性内容的其他协议”的情形以及引起变更的原因等多角度进行具体分析和论证,方能得出结论。


参考文献:

[1] 白如银. 联合体投标的相关法律问题及对策[J]. 招标与投标. 2014(03)

[2] 蒋修宝. PPP模式下的投资人联合体[J]. 中国政府采购. 2016(08)

[3] 陈雅丽. 浅谈中标后的合同变更问题[J].经济. 2017(01)